Cour internationale de justice, 1er décembre 2022, affaire n°162 - Dans quelles mesures la CIJ clarifie-t-elle la distinction entre obligations conventionnelles et obligations coutumières pour déterminer les obligations des États ?

Extraits

[...] En effet, les Parties ne sont pas d'accord ; le Chili affirme le caractère coutumier de la disposition, contrairement à la Bolivie. La CIJ s'aligne sur la thèse de la CDI, qui estimait l'absence du caractère coutumier de l'article 11 de la Convention de 1997. En effet, la Cour juge que l'article 11 « ne se réfère à aucune pratique étatique ni à des précédents jurisprudentiels permettant d'indiquer le caractère coutumier de cette disposition ». La CIJ reprend donc cette argumentation, pour conclure qu'en « l'absence de pratique générale et d'opinion juris appuyant cette thèse, la Cour ne peut conclure que l'article 11 serait le reflet du droit international coutumier. » La jurisprudence de la Cour reprend donc la théorie traditionnelle des deux éléments. [...]

[...] En se référant à la théorie des deux éléments, dans quelles mesures la CIJ clarifie-t-elle la distinction entre obligations conventionnelles et obligations coutumières pour déterminer les obligations des États ? La CIJ identifie la coutume internationale en se référant à la théorie des deux éléments puis fait une distinction entre les obligations issues de normes coutumières et celles issues de normes conventionnelles (II). L'identification de la coutume du droit international par la théorie des deux éléments La CIJ utilise la théorie des deux éléments, avec la pratique des États et l'opinio juris pour savoir si les dispositions de la Convention de 1997 sont des normes coutumières Les critères de qualification de la coutume : la pratique et l'opinio juris La CIJ applique les critères traditionnels pour qualifier une coutume internationale. [...]

[...] En l'espèce, seule la pratique du Chili et de la Bolivie pourrait éventuellement suffire. D'autre part, la coutume doit représenter l'opinio juris des États, c'est-à-dire qu'il faut que la pratique soit réalisée par les États parce qu'ils ont le sentiment d'une obligation. L'opinio juris peut se trouver dans des déclarations des États, mais aussi se déduire de la pratique, ou par une déclaration commune, telle qu'une résolution adoptée à l'unanimité ou presque, comme l'a admis la CIJ dans une sentence arbitrale de 19774. [...]

[...] Dans l'arrêt de 2022, le juge se réfère beaucoup à ce que dit la CDI (§111, §115), et ne va pas analyser d'autres sources afin de qualifier les obligations juridiques. La CIJ se base essentiellement sur les avis de la CDI7 pour décider quelle norme est coutumière ou non, sans plus chercher dans les pratiques réelles des États, ce qui peut être critiqué ; le juge Tomka, juge de la CIJ, a d'ailleurs fait observer « que l'arrêt constitue très probablement une surprise pour les Parties, car il ne décide presque rien ».8 La Commission a donc un rôle essentiel dans les rapports étatiques ; car même si ces rapports ne sont pas contraignants, ils sont en fait très suivis par les juridictions internationales, notamment la CIJ. [...]

[...] En effet, l'article 38§1 du statut de la CIJ, qui évoque les différentes sources de droit international, définit « la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit. » La coutume doit donc être recherchée dans la pratique effective et dans l'opinio juris des États. La CIJ utilise d'ailleurs ces termes pour rechercher si l'article 11 de la Convention est coutumier, en évoquant « l'absence de pratique générale et d'opinio juris ». (§111). Cette théorie des deux éléments est notamment reprise par le Projet de conclusion sur le droit coutumier, adopté en 2018 par la Commission du droit international des Nations Unies (CDI). [...]