Cour de justice de l'Union européenne, 15 juillet 2021, n° C-190/20, DocMorris - La loi allemande interdisant le principe des cadeaux publicitaires est-elle conforme à la directive instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ?

Extraits

[...] En particulier, la Cour cite l'arrêt Hünermund, dans lequel elle avait considéré comme modalité de vente une règle déontologique interdisant aux pharmaciens de faire de la publicité, en dehors de leur officine, pour les produits parapharmaceutiques qu'ils étaient autorisés à commercialiser. Les deux conditions posées par l'arrêt Keck et Mithouard étant remplies, la loi allemande doit être qualifiée de modalité de vente, avec pour conséquence qu'elle échappe à l'emprise de l'article 34 TFUE. Le droit de l'Union ne s'oppose donc pas à ce qu'il soit interdit à la société DocMorris d'organiser son action publicitaire. [...]

[...] Cour de justice de l'Union européenne juillet 2021, n° C-190/20, DocMorris - La loi allemande interdisant le principe des cadeaux publicitaires est-elle conforme à la directive instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ? Commentaire de l'arrêt DocMorris Par cet arrêt du 15 juillet 2021, la Cour de justice de l'Union européenne tranche un litige concernant la conformité d'une loi de restriction de la publicité au droit de l'Union européenne. En l'espèce, une société exploitante d'une pharmacie par correspondance établie aux Pays-Bas livre à des clients en Allemagne des médicaments soumis à prescription médicale. [...]

[...] En l'espèce, la loi allemande vise à réglementer l'offre des avantages et autres cadeaux publicitaires ayant une valeur pécuniaire dans le domaine de la vente de médicaments. La Cour applique la jurisprudence Keck et Mithouard et considère la loi comme une modalité de vente. Certes, cette qualification est nécessaire pour extraire la loi du champ d'application de l'article 34, mais encore faut-il qu'elle remplisse une double condition d'indistinction. B. L'exigence d'une mesure indistinctement applicable Dans la continuité de l'arrêt Keck et Mithouard, la Cour rappelle également dans son point 35 que la qualification de « modalité de vente » ne suffit pas et ajoute deux conditions à satisfaire : « à la double condition que, d'une part, elles s'appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national et, d'autre part, elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et celle des produits en provenance d'autres États membres. » Autrement dit, La Cour met en place deux conditions d'indistinction qui, dès lors que ces deux conditions sont remplies, l'application de réglementations de ce type à la vente des produits en provenance d'un autre État membre et répondant aux règles édictées par cet État n'est pas de nature à empêcher leur accès au marché ou à le gêner davantage qu'elle ne gêne celui des produits nationaux. [...]

[...] Elle en déduit que ce n'est pas le service de vente par correspondance qui importe le plus, mais l'objectif final de l'action publicitaire qui est la promotion de la vente de ces médicaments. Ainsi, c'est l'angle de la liberté de circulation des marchandises qui prévaut. Bien qu'il s'agisse d'une interprétation classique de la jurisprudence, elle reste particulière, car elle se détache de l'application ratione materiae de la liberté de circulation des marchandises. Il n'y a pas lieu d'indiquer s'il s'agit d'une marchandise ou d'un service au sens de l'arrêt CJCE, Commission Italie de 1968, il s'agit de trancher entre la liberté qui semble la plus indispensable. [...]

[...] La Cour fait un choix limité à la foi en appuyant son analyse uniquement sur la libre circulation des marchandises et en appuyant son analyse uniquement sur l'importation. En effet, au point 33 et 34, elle ne cite que l'article 34 TFUE (ex-article 28 TCE) qui ne parle que des restrictions quantitatives à l'importation. Alors, pourquoi ne pas avoir également ouvert le champ de son analyse à l'article 35 sur les restrictions quantitatives à l'exportation ? Si bien que dans d'autres arrêts, la Cour aligne le régime des entraves à l'importation et à l'exportation. En effet, on retrouve cette ténacité en matière de publicité. [...]