Depuis la ratification de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales (CEDH) par la France en 1974, et en 1981 du droit de recours individuel, le recours effectif à l'encontre des décisions administratives est possible pour tous les citoyens européens. Toutefois, une catégorie d'actes administratifs échappe toujours invariablement à ce recours, les actes de gouvernement.
L'acte de Gouvernement est un acte pris par une autorité administrative comme le Président de la République, le Premier ministre, les ministres, mais qui n'est pas lui-même un acte administratif. Ainsi, il échappe à tout contrôle juridictionnel, que se soit dans le cadre du contentieux de la légalité (voie de fait…) ou dans celui de la responsabilité administrative. Ainsi, ni les juridictions judiciaires ni les juridictions administratives ne se reconnaissent compétentes pour statuer sur ce type d'acte. L'acte de Gouvernement fait partie de ces actes pris par des autorités administratives, mais qui ne sont pas des actes administratifs, comme les actes qui, pris par le Gouvernement en période de confusion des pouvoirs, prennent une valeur législative.
L'acte de Gouvernement n'est ni un acte administratif, ni un acte législatif. En fait, il est une décision du Gouvernement. Ainsi, l'existence d'un tel acte suppose d'invoquer différents axiomes : la distinction entre les activités administratives et les activités gouvernementales, et l'indépendance des actes de gouvernement avec l'autorité parlementaire.
[...] Cependant, la doctrine s'est efforcée de définir la fonction gouvernementale. Pour cela elle s'est fondée sur le caractère de l'acte. Ainsi, Edouard Laferrière se référait à l'importance de la tâche accomplie par l'acte : Gouverner consiste à prendre les grandes mesures dans les domaines essentiels Alors que Maurice Hauriou estimait que la fonction gouvernementale consistait à résoudre les affaires exceptionnelles qui intéressent l'unité politique et à veiller aux grands intérêts nationaux Il est donc notable que la première explication est loin d'être satisfaisante, puisque laissant un grand vide politique et juridique. [...]
[...] Le chef de file de ce mouvement est Michel Virally, qui s'exprima notamment par un article paru en 1952, L'introuvable acte de Gouvernement (RDP 1952 p. 326) selon cet article, sa thèse repose sur deux grands principes. Tout d'abord, la soumission des actes diplomatiques au droit international, qui enlève toute compétence dans ce domaine aux juridictions françaises, notamment le Conseil d'Etat. Le second principe est celui de la compétence du Conseil constitutionnel et de la responsabilité politique du Gouvernement pour les actes intéressant les rapports entre le Gouvernement et le Parlement. [...]
[...] Une existence révolue fondée sur des notions dépassées Très tôt l'acte de gouvernement a provoqué des oppositions acharnées. La première a propos de la notion fondatrice de l'acte de gouvernement, le mobile politique, car sa disparition selon certain aurait du signer la fin de l'acte de gouvernement La seconde à propos de l'existence actuelle de l'acte de gouvernement opposant avec acharnement deux grandes sources du droit, la jurisprudence et la doctrine. A. La notion fondatrice, du mobile politique, depuis longtemps abandonné L'acte de gouvernement est une notion qu'aujourd'hui la doctrine tend à considérer comme dépassée. [...]
[...] Aussi le juge fut-il obligé, sous le Second Empire, de se référer aux actes de gouvernement, non soumis à un contrôle juridictionnel, par opposition aux mesures contrôlées, lorsqu'il s'agissait pour le juge d'actes politiques par leur objet. Cette notion, fondement de l'acte de Gouvernement, est consacrée par le Conseil d'Etat en 1822, par la décision Laffitte 1er mai 1822, Laffitte, Rec. 1821-1825 p. 202) et confirmée par la décision Duc d'Aumale et Michel Lévy (CE mai 1867, Duc d'Aumale et Michel Lévy, Leb. p. 472). [...]
[...] Ainsi, le commissaire du Gouvernement, David, répondait dans ses conclusions pour cet arrêt que pour présenter le caractère exceptionnel qui le mette en dehors et au-dessus de tout contrôle juridictionnel, il ne suffit pas qu'un acte, émané du Gouvernement ou de l'un de ses représentants, ait été délibéré en conseil des ministres ou qu'il ait été dicté par un intérêt politique. Ainsi, la notion fondatrice des actes de Gouvernement a été abandonnée dès 1875. Il revient donc à se demander si les autres justifications de l'acte de Gouvernement restent actuelles ou si celles-ci ont aussi disparu. De nos jours, et ce, depuis 1875, l'acte de Gouvernement, soit concerne les relations du Gouvernement avec le Parlement, soit met directement en cause l'appréciation de la conduite des relations internationales par l'Etat. Ainsi, l'acte de Gouvernement voit son domaine très restreint. [...]
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