D'après le professeur Philippe Delebecque : «La liberté contractuelle doit demeurer le principe ». Même si les éléments objectifs du contrat ont leur importance, le contrat est l'affaire des parties et des deux parties. Ce n'est pas la « chose du juge». Le Code civil, dans sa partie relative à la théorie générale du contrat, est demeuré presque inchangé depuis 1804, divulguant une apparente stabilité des règles juridiques. Pour autant, l'inquiétude de ces règles par le droit positif a considérablement évolué, sous l'essor d'une doctrine et d'une jurisprudence inauguratrice. Le droit positif est constitué par l'ensemble des règles juridiques en vigueur dans un Etat ou dans la communauté internationale, à un moment donné, quelle que soit leur source. C'est le droit posé, le droit tel qu'il existe réellement. Le concept d'autonomie de la volonté, solidement lié aux philosophies individualistes et au libéralisme économique, est dû à Kant. Il exposait ainsi la faculté qu'a la volonté de se donner elle-même sa loi et de définir sa propre morale. A son terme, le contrat n'existe que si et parce que les parties l'ont voulu, cet acte reposant tout entier sur leur volonté libre, qui est à la fois la cause et la mesure de leurs obligations.
[...] La morale est différente du droit, elle est subjective. La morale est donc soumise à l'interprétation du juge qui protège avec la théorie du solidarisme contractuel, la partie la plus faible. Pourtant, l'équité contractuelle protège la liberté individuelle en la consolidant et en assurant aux parties du contrat, grâce à une réforme du code civil. Néanmoins, elle peut être dangereuse en obligeant le juge à trancher en équité et selon son propre avis. Le projet de la chancellerie est sur un nombre de points directement inspiré de l'avant projet de réforme du droit des obligations. [...]
[...] Depuis le début du XXème siècle, de nombreuses évolutions du droit des contrats contrastent avec la stabilité des textes, puisque les articles 1101 et suivants du code civil n'a que très accessoirement été changé depuis 1804. Cette absence de réforme est actuellement source de problème, car des changements semblent être nécessaires pour accommoder le droit des contrats aux exigences contemporaines. La nécessité de réforme est donc posée. Ainsi la commission Lando, composée d'universitaires issues de différents pays européens a élaborer depuis 1980, des principes de droit européen des contrats. L'académie des privatistes européens a publié en 2001 un code des contrats européens. [...]
[...] Elle justifie le consensualisme et la puissante protection du consentement contractuel qui en résulte. L'origine de la théorie de l'autonomie puise ses racines dans des doctrines philosophiques et économiques. L'autonomie de la volonté est le substrat du libéralisme. La loi du marché repose sur l'idée d'échange, et son meilleur instrument est le contrat dont la conclusion et le contenu sont abandonnés à la libre négociation des individus. Kant disait dans une formule célèbre qui dit contractuel dit juste que l'on pourrait compléter qui dit contractuel dit efficace Grâce à ce principe, les relations contractuelles entre individus doivent être abandonnées à leur libre volonté et le législateur ne doit intervenir que le moins possible. [...]
[...] La liberté contractuelle peut être conforme à l'intérêt des contractants, mais heurter l'intérêt général. L'état qui a vu un rôle croissant dans les relations économiques ne peut abandonner le contrat à la seule volonté individuelle. Il y a également le développement de l'ordre public. Selon l'article 6 du code civil on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et aux bonnes mœurs La référence à l'ordre public et aux bonnes mœurs avait été conçue à l'origine pour permettre au juge de sanctionner les contrats qui heurteraient les valeurs essentielles de la société : sont illicites les contrats qui contreviennent aux règles d'organisation de l'état ou de la famille, à la morale sexuelle où atteignent la dignité de la personne humaine. [...]
[...] Le projet de la chancellerie renferme un chapitre 2 intitulé principes directeurs. Le principe de liberté contractuelle y est énoncé. Par conséquent, chacune des parties est tenue d'agir en bonne foi et seul le juge pourra départager ces différents principes directeurs entre eux. Ainsi, la liberté contractuelle a donc de beaux jours devant elle, si l'on respecte les trois principes. [...]
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