« L'usage du mot contrat ne se réduit pas à l'existence d'un accord de volontés produisant des effets de droit. Le contrat devient une formule incantatoire et est, actuellement, l'objet d'une véritable inflation verbale. Il est aussi un discours. Par voie de conséquence, ce que le mot contrat gagne en extension il le perd en compréhension ». Ces mots de Monsieur Mustapha Mekki témoignent de l'interrogation grandissante de la doctrine sur la notion de contrat. En effet, à l'image de l'évolution de la théorie générale de la Responsabilité, la théorie générale du contrat a d'abord été dominée par un fondement unique, un fondement subjectif, désigné par la doctrine sous le nom d'autonomie de la volonté. Cependant la remise en cause de ce fondement a conduit certains auteurs à en proposer d'autres. Ainsi, la source (classique) même du contrat étant ébranlée et repensée, il convient aujourd'hui pour une bonne partie de la doctrine de redéfinir la notion contractuelle. Le « contrat » de manière générale se définit comme une convention entre deux ou plusieurs personnes. Si l'on s'attache maintenant à l'approche sémantique du mot contrat, il est aisé de constater que ce terme provient du mot latin « contractus ». Le contractus à Rome est un acte juridique de droit privé, de la catégorie des conventions et possède deux composantes théoriques : d'une part, le « negotium » qui correspond à la substance de l'accord des parties. D'autre part, l'« instrumentum », support de cet accord ayant également valeur de preuve en cas de litige. En droit romain, le contrat ne se forme que par l'accomplissement d'un rite formel, autrement dit la volonté à elle seule ne suffit pas à engendrer l'obligation. Le droit romain des contrats est donc un droit formaliste. Mais peu à peu quelques contrats consensuels ont commencé à apparaitre, c'est-à-dire des actes formés par le seul échange des consentements sans qu'il y ait besoin d'une forme supplémentaire. En droit canonique, cette évolution vers le consensualisme s'est poursuivie, et les auteurs canonistes l'ont justifié par les principes de la morale chrétienne. Dans cette approche la seule promesse engage et elle doit être respectée quelle que soit sa forme, indépendamment de toute formalité. La doctrine à longtemps confondue droit commun du contrat, et théorie générale du contrat. Mais Monsieur Eric Savaux dans sa thèse de 1993 Théorie générale du contrat, mythe ou réalité ? a clairement distingué les deux : Le droit commun est l'ensemble des textes, des règles régissant le droit du contrat (code civil, lois postérieures) et la théorie générale est la réflexion doctrinale, des auteurs, sur le droit du contrat. Ainsi, au sujet « qu'est-ce qu'« un » contrat ? », il convient de ne pas se référer uniquement à la définition légale du contrat contenu dans le Code civil (qui répond plutôt à la question qu'est-ce que « le » contrat) ainsi qu'aux éléments constitutifs de l'acte contractuel mais bien de s'interroger sur les définitions d'un contrat, ceci afin d'appréhender toute la dimension que recouvre l'activité contractuelle. (...)
[...] Cette idée d'engagement va se réitérer sur le plan juridique. Ainsi, selon l'article du Code civil, le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose Mais se contenter de poser cette définition ne suffit pas pour percevoir la notion contractuelle telle qu'appréhendée dans le Code civil, aussi ici emprunter les techniques de l'exégèse. La convention selon la définition d'Aubry et Rau est un accord de deux ou plusieurs volontés sur un objet d'intérêt juridique A donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose c'est l'idée de trois prestations, le Code civil oppose l'obligation de donner, à l'obligation de faire ou de ne pas faire3. [...]
[...] Cependant la remise en cause de ce fondement a conduit certains auteurs à en proposer d'autres. Ainsi, la source (classique) même du contrat étant ébranlée et repensée, il convient aujourd'hui pour une bonne partie de la doctrine de redéfinir la notion contractuelle. Le contrat de manière générale se définie comme une convention entre deux ou plusieurs personnes2. Si l'on s'attache maintenant à l'approche sémantique du mot contrat, il est aisé de constater que ce terme provient du mot latin contractus Le contractus à Rome est un acte juridique de droit privé, de la catégorie des conventions et possède deux composantes théoriques : d'une part, le negotium qui correspond à la substance de l'accord des parties. [...]
[...] Pour Monsieur Mustapha Mekki, la force d'évocation du mot contrat est aussi d'ordre organisationnel. Le contrat concrétise en effet aujourd'hui un système juridique organisé en réseau s'opposant au système juridique pyramidal. La pyramide d'Hans Kelsen traduit l'existence d'un monde ordonné et hiérarchisé, vertical et linéaire, transcendant et sacré Le monde du réseau renvoie, quant à lui, à un univers désordonné et enchevêtré. Il est celui de la relativité et du pluralisme, de l'horizontal et du réflexif, de l'immanence et du possible Ainsi, la diffusion de la technique contractuelle, souple, flexible, adaptable, renverrait à cette conception du droit. [...]
[...] En droit français, il est de principe est que les contrats soient consensuels. Cela met donc en exergue une certaine dimension morale du contrat par l'idée de respect de la parole donnée, d'ailleurs pour Monsieur Ghestin le respect de la parole donnée est une règle morale qui est justifiée par son utilité sociale et parce qu'elle est considérée comme juste Ainsi, le contrat est une convention passée par l'accord de volontés. Volontés qui ne sont pas forcément individuelles mais pour lesquelles le contrat produit des effets juridiques obligatoires s'imposant à toutes les personnes engagées directement ou indirectement par le contrat Le contrat, une convention génératrice d'obligations D'abord, une fois conclu le contrat met définitivement à la charge des parties des obligations juridiques qu'elles doivent respecter entre elles. [...]
[...] Certains auteurs, comme Monsieur Jacques Ghestin, ont alors défini le contrat comme un accord de volonté auquel le droit objectif fait produire des effets juridiques, à la condition qu'il soit juste et utile L'accord de volonté se réalise entre deux ou plusieurs personnes. Cet accord peut être plus ou moins formel dans la mesure où il existe des contrats consensuels et des contrats non consensuels. Les premiers nécessitent l'accomplissement de formalités déterminées telle que la rédaction d'un acte écrit. La seconde catégorie de contrat se forme par l'échange des volontés. [...]
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