concession de service public, théorie du risque putatif, contrat de concession, mission de service public, risques d exploitation, contrat administratif, travaux publics, ouvrage public, arrêt Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, théorie de l'imprévision, arrêt Compagnie des messageries maritimes, arrêt SMITOM, droit européen, arrêt Département de la Vendée, arrêt Telaustria, arrêt Parking Brixen, directive européenne du 26 février 2014, délégation de service public, transfert de risque, arrêt Eurawasser, ordonnance du 15 juillet 2009, loi Sapin, Code de la commande publique
La concession est une notion composant une des deux branches de la commande publique, cette dernière s'analyse comme l'ensemble des contrats conclus à titre onéreux par un acheteur public ou une autorité concédante ayant une mission de service public (pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices), pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Les contrats peuvent prendre la forme de marchés publics ou de concession.
[...] o Si elles sont fournies par la personne publique alors c'était un marché o Si elles étaient fournies par l'usager alors c'était une concession Ces critères classiques d'identification du contrat de concession par rapport aux autres contrats administratifs ont marqué le droit français en matière de concession, mais comme démontré ils ont parfois montré certaines faiblesses. C'est la raison pour laquelle le critère du risque d'exploitation a été façonné. La fortification nouvelle du critère du risque d'exploitation de la concession ® Une notion aux origines anciennes : attachée au débat d'identification de la concession la doctrine s'y est intéressée de plus près en interprétant la jurisprudence parfois même en allant au-delà. [...]
[...] Détermination du risque d'exploitation pas clair = critères d'identification divergent - Soit on estime le déficit en comparant les recettes aléatoires et les recettes prévisionnelles, c'est ce qui ressort de l'arrêt Conseil d'État du 30 juin 1999, Syndicat mixte du traitement des ordures ménagères Centre-Ouest Seine-et-Marnais (SMITOM) - Soit on estime le déficit par soustraction des charges aux recettes prévisionnelles, c'est ce qui ressors de l'arrêt CAA Marseille du 5 mars 2001, Département du Var. - Exemple : finalement face à l'insuffisance à déterminer le risque d'exploitation l'arrêt Conseil d'État du 7 novembre 2008, Département de la Vendée décide de déterminer le risque d'exploitation en fonction de la variabilité des recettes. o S. Nicinski dans Critères de distinction, Droit des marchés publics qui écrivait « il faut que dans cette circonstance le montant des recettes soit suffisamment variable pour qu'il existe un risque substantiel de moindre niveau de recettes ». ? [...]
[...] Formulations utilisées dans la directive sont très large afin d'être préparé à d'éventuelles évolutions jurisprudentielles : revient alors à se poser la question si ces formulations ne pourraient pas être source d'insécurité juridique quelque part ® Le transfert du risque dans la concession : il s'agit d'un sous-critère cumulatif puisque sans transfert de risque pas de concession - Le transfert des risques absent des débats doctrinaux o Un mécanisme complexe ? Thomas Pez écrivait à propos du risque de non-paiement que « s'il y a bien un risque qui différencie la délégation du marché ? public, ce devrait être celui relatif au recouvrement des redevances » = le transfert du risque d'exploitation dans la concession s'entend donc de l'indice laissé à l'origine des ressources - Mais rémunération ? [...]
[...] Même si le climat de l'identification de la concession semble apaisé en droit communautaire, force est de constater aujourd'hui que le critère du risque d'exploitation est insuffisant à bien des égards pour identifier pleinement la notion de concession. II. L'identification paradoxale et insuffisante de la concession par le risque Le critère du risque pour distinguer la concession des autres contrat administratifs a donné lieu au cours du temps à des interprétations divergentes ce qui a contribué à sa complexification. La difficulté qui culmine autour de la notion de risque vient finalement témoigner de son insuffisance à caractériser si l'on est ou non en présence d'un contrat de concession Force est de constater que le risque d'exploitation ne pourrait garantir la stabilité de la distinction à lui seul, c'est la raison pour laquelle d'autre critères concomitants ont dû s'y attacher L'insuffisance du critère du risque dans la concession ® La relativité pesant sur la définition du risque d'exploitation : difficile conciliation en droit communautaire et construction européenne inachevée - Difficulté sur le plan interne : la difficile conciliation droit européen / droit communautaire o Absence de définition nette de la notion de risque d'exploitation ? [...]
[...] Au regard de la durée de certains contrats de concession on pourrait se demander si un critère de telle nature pourrait être envisagé d'autant plus que l'on sait que la durée du contrat de concession intéresse bon nombre d'entreprise rendant le levier d'action économique utile sur un long terme, on pense notamment aux clauses environnementales qui pourraient prendre tout leur sens. [...]
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