Face aux nouvelles formes de sociétés, la notion d'affectio societatis présente-t-elle toujours l'intérêt qui lui était conféré par les juges et les auteurs ?

Extraits

[...] Aujourd'hui, et depuis l'instauration du Code civil tel que nous le connaissons, l'affectio societatis se traduit par la volonté de s'associer. Cette volonté de s'associer est exposée comme l'un des principes cardinaux du droit des sociétés. En l'absence de ce sentiment, de cette intention, réunissant les associés d'une société, la société sera encline à certaines conséquences. L'affectio societatis est un élément fondamental à la validité d'un contrat de société. De fait, lors de la formation d'une société certaines conditions sont requises. L'article 1832 du Code civil vient faire la liste exhaustive des éléments constitutifs d'une société. [...]

[...] Effectivement, si l'on prend le cas d'une société composée de deux ou plusieurs associés, l'affectio societatis peut être rompu par l'un des associés ou l'ensemble des associés. Dans le cas où l'absence d'affectio societatis ne provient que d'un seul des associés, celui-ci peut céder ses parts sociales ce qui permettra à la société de proférer. Pour autant, le nouvel entrant dans l'actif de la société doit lui aussi avoir l'intention de s'associer avec l'associé préexistant. La notion d'affectio societatis est donc perpétuelle, quel que soit l'associé, la volonté de s'associer doit être présente, c'est un élément déterminant à la formation du contrat de société. [...]

[...] Cette notion reposant sur un caractère intentionnel permet ainsi de distinguer les différentes formes d'associations de personnes en fonction du but recherché. Ainsi, la définition héritée de l'arrêt fondateur rendu le 8 janvier 1872 par la Chambre des requêtes précise que « le contrat de société exige, comme conditions essentielles de sa formation, l'intention des parties de s'associer, une chose mise en commun, et la participation aux bénéfices et aux pertes de l'entreprise ». Partant de cette définition nous pouvons donc dissocier le contrat de société de la simple association qui elle ne poursuit qu'un but de solidarité. [...]

[...] À ces questions, difficile de trouver des réponses, même s'il était envisageable de réaliser un écrit démontrant l'existence de la volonté de s'associer à renouveler de manière régulière dans le temps. Dès lors, pourquoi si autant d'auteurs ne s'accommodent pas de la notion pourquoi ne trouvent-ils pas un substitut à l'affectio societatis ? La réponse est simple, si bon nombre d'auteurs s'accordent sur le fait que la notion, lorsqu'elle repose uniquement sur la volonté de s'associer, démontre certaines limites. Lorsqu'elle est employée à bon escient, son utilité est indiscutable, notamment pour démontrer l'existence d'une société créée de fait ou une société fictive. [...]

[...] Pour autant, la majeure partie de ces auteurs s'accordent sur le fait que, abstraction faite des éléments matériels au contrat de société, un élément moral, psychologique est requis. Ces auteurs ne pensent pas que l'affectio societatis serait empreint d'inutilité, mais c'est la manière dont la notion est abordée et employée qui pose problème. Dans cette logique, les auteurs critiquent le fait que cette notion d'affectio societatis est une notion laissée à la seule appréciation du juge, elle serait donc soumise à l'arbitraire du juge. C'est sur ce point que réside la difficulté de dégager l'affectio societatis dans certaines situations. [...]