Une analyse comparative des règles de droit privé ne peut pas faire abstraction des institutions des pays concernés car les institutions ont une influence directe sur les normes substantielles.
Nous allons parler des institutions dont les liens avec les droits privés sont les plus étroits : le système judiciaire et en particulier le rôle du juge. Ceci afin de voir l'étendue des pouvoirs du juge dans la création du création et aussi la diversité des moyens d'exercer ce pouvoir, permet de même d'apprécier la mesure dans laquelle l'organisation des tribunaux et les règles procédurales affectent le fond du droit et facilite le fonctionnement de certaines pratiques (...)
[...] Cette institution porte en elle le risque de manipulation du juge. C'est un avertissement auquel le juge français, qui est plutôt bien veillant à ce mécanisme, aurait tort de rester sourd. L'une des garanties si l'on veut maintenir cette procédure (novembre 2004 par la cour de cassation pour les assurances vies par exemple), consisterait à soumettre aussi bien le recours à l'amicus curiae que l'avis qu'il rend au respect du contradictoire. 2. Les principes fondamentaux applicables à l'instance L'étude comparative de ces principes fondamentaux révèle deux séries de convergence. [...]
[...] En 1875, a été supprimé cette distinction Equity/Common Law sur le plan institutionnel. Mais les deux corps de règles ont été maintenus jusqu'à aujourd'hui. Puisqu'il y avait un corps de règles d'équité la Common Law pouvait rester très rigide. [...]
[...] C'est bien sur le cas du droit français ou l'on considère que ces divergences sont couvertes par le secret du délibéré. Deux conséquences découlent de la première structure évoquée : ( D'une part, elle entraine une personnification de la justice au point que la portée d'un arrêt est parfois appréciée non pas seulement en fonction de la juridiction qui l'a rendue mais également en fonction de la personne qui en est l'auteur. Ce mode d'expression explique en retour la notoriété acquise par certains magistrats. [...]
[...] La détermination de la ratio decidendi, in fine, appartient au juge. C'est le juge qui décide ce qu'est la ratio decidendi dans un arrêt antérieur (différence notable avec les droits de traditions civiliste dont la tache de découvrir ce qu'est la jurisprudence revient en grande partie aux auteurs). Cela explique que les précédents sont discutés dans le jugement. Le juge va décider parmi les précédents qui lui sont présentés quels sont ceux qui sont pertinents ou non et celui qui mérite d'être repris dans la motivation de l'affaire qui doit être tranchée. [...]
[...] Cela est rejeté par le droit australien. Cela a été conçue est mis en œuvre au EU vers les années 1920 est de plus en plus délaissé et n'a jamais été admis par la chambre des Lords qu'à titre exceptionnel et seulement de manière théorique. Loin de rattraper un prétendu retard, la Cour de Cassation a donc plutôt pris de l'avance en acceptant d'écarter l'effet rétroactif de ces revirements de jurisprudence de manière très claire (Assemblée Plénière en date du 21 décembre 2006, note Morvan Dalloz 2007 page 835, Deunier revue trimestrielle de 2007 page 72). [...]
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