Les sources non écrites constituent l'essentiel de l'origine du droit commercial et il y a également les sources écrites.
Comme source écrite, il existe les sources nationales. Elles sont constituées du Code de commerce. Pour les sources internationales, on retrouve les conventions internationales comme les traités internationaux. Ensuite, il y a les sources non écrites composées de la doctrine, la jurisprudence.
Le droit commercial prescrit que les sociétés doivent tenir une comptabilité. En cas de litige, l'affaire est portée devant le tribunal de commerce.
Activité économique : c'est une activité, mais toute activité n'est pas économique. Il y a activité économique partout où il y a une offre de produits ou de services sur un marché.
Entreprise : organisation qui offre des produits ou des services. L'entreprise est un ensemble de personnes et de biens réunis pour fournir des produits ou des services. Il y a donc entreprise partout où il y a une activité économique et inversement.
I. Le commerçant et les actes de commerce
A. Règles particulières au commerce
Le Code civil, dans sa rédaction de 1804, disposait que « les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce » (ex-art. 1107). Cette catégorisation du « commerce » n'est plus aujourd'hui formellement établie par la loi, mais elle subsiste néanmoins sous la mention des « règles particulières à certains contrats » (C.civ.1105).
Les règles particulières au commerce s'appliquent soit aux actes de commerce, soit aux commerçants.
B. La qualité de commerçant
A la qualité de commerçant celui qui accomplit des actes de commerce habituellement à titre principal, qu'il soit ou non inscrit au registre du commerce et des sociétés.
C. Définition des actes de commerce
Les actes de commerce sont énumérés par les articles L 110–1 et L 110–2 du Code de commerce, mais l'acte de commerce, en lui-même, n'est pas défini par la loi. Il a été défini par les tribunaux, à partir de l'achat pour revendre, comme l'acte par lequel une personne s'immisce dans la circulation des biens et des services en cherchant à retirer un profit de son intervention.
D. Les actes de commerce dits « isolés »
a. Signature d'une lettre de change par exemple
La signature d'une lettre de change, par toute personne, constitue un acte de commerce, quelle que soit la nature, civile ou commerciale, de la créance qu'il s'agit de payer (C. comL 110-1, 10). Cette qualification a cependant perdu son intérêt pratique, car la lettre de change est désormais largement remplacée, dans son rôle de mobilisation des créances.
La loi ne visant que la lettre de change, la signature des autres titres négociables (billets à ordre ou au porteur, chèques, warrants, reçus d'entreposage inscrits sur un registre nominatif) constitue un acte de commerce seulement si la créance dont le paiement est promis par le titre est elle-même commerciale.
b. Achat pour revendre
L'achat pour revendre est le type même de l'acte d'entremise fait dans un but spéculatif. Il suppose trois éléments :
1. Un achat. Il faut un achat précédant une vente, c'est-à-dire l'acquisition de la propriété d'une chose moyennant le versement d'un prix. Par extension, on considère qu'est un achat toute acquisition de la propriété à titre onéreux, c'est-à-dire impliquant une contrepartie même si celle-ci n'est pas un prix, par exemple un bien remis en échange. En revanche, il n'y a pas acte de commerce à défaut d'achat préalable.
2. Biens meubles ou immeubles. L'achat peut porter sur tout meuble, corporel ou incorporel (créances monétaires, droits sociaux, droits de propriété industrielle ou littéraire et artistique, valeurs mobilières, etc.).
Les pharmaciens qui achètent des médicaments pour les revendre font des actes de commerce (Cass. crim.25-5-1905).
Il peut aussi porter sur les immeubles.
Toutefois, l'achat ou la vente d'immeuble accompli en dehors de l'achat pour revendre est un acte civil, même entre commerçants (Cass. civ. 14-6-1989 : rejet de la preuve par tous moyens).
3. Intention de revendre. Il faut un achat avec l'intention de revendre. Cette intention doit répondre aux quatre conditions suivantes :
a. Elle doit exister au moment de l'achat. Celui qui invoque le caractère commercial de l'acte peut prouver cette intention par tous moyens. Cette preuve résulte généralement de la multiplicité et de l'importance des opérations d'achat suivies d'une vente (Cass. com. 15-11-1965).
b. Elle doit aussi être inspirée par le désir de réaliser un bénéfice, quel que soit le résultat, positif ou négatif, de l'opération (pour un exemple, CA Paris 11-1-1995 : à propos d'une transaction sur immeuble par un marchand de biens). Ainsi, l'achat d'un tapis, d'un bijou ou d'un immeuble, en vue de placer une somme d'argent, n'est pas un acte de commerce, même si une revente intervient (CA Colmar 16-6-1982).
c. La revente doit être effectuée à titre principal : si un bien a été acheté pour être vendu accessoirement à une opération civile, celle-ci donne à l'achat un caractère civil en application de la règle selon laquelle l'accessoire suit le principal.
d. Enfin, la vente doit porter sur l'objet acheté. Mais il n'est pas nécessaire que l'objet revendu soit dans le même état que lorsqu'il a été acquis. À ce sujet, il y a lieu, cependant, de distinguer les meubles et les immeubles :
- en cas d'achat de meubles, il y a acte de commerce si ces meubles sont revendus soit en nature, soit après avoir été travaillés.
- en matière immobilière, l'achat d'un terrain en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux est un acte civil.
E. Application de la qualité de commerçant
a. Caractère commercial d'une société
Le caractère commercial d'une société est déterminé par sa forme ou par son objet. Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet les sociétés en nom collectif, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions.
Toutefois, une société commerciale par la forme peut ne pas être traitée comme commerçante si elle n'a pas un objet commercial (CA Versailles 28-10-2004).
b. Qualité de commerçant d'une personne physique
Immatriculation au registre du commerce
Une personne immatriculée au registre du commerce est présumée étréci commerçante (C. com. art. L123-7). Ainsi, la personne qui donne son fonds en location-gérance, tout en demeurant immatriculée au registre du commerce, est présumée avoir la qualité de commerçant. Mais cette présomption est une présomption simple à l'égard des tiers, qui peuvent prouver que l'intéressé exerce en réalité une activité civile ou salariée.
Par exemple, les caisses de sécurité sociale peuvent demander qu'une personne immatriculée au registre du commerce soit affiliée au régime général de la sécurité sociale en établissant l'existence d'un lien de subordination entre le commerçant et un tiers.
La faculté de prouver que l'activité exercée n'est pas commerciale malgré l'immatriculation appartient aussi à la personne immatriculée à condition qu'elle prouve que les tiers qui invoquent à son encontre la présomption de commerçant savaient qu'elle n'était pas commerçante ; à défaut de quoi la présomption est irréfragable contre cette personne.
Non-immatriculation au registre du commerce
Une personne, même non immatriculée au registre du commerce et des sociétés, peut être tenue pour commerçante s'il est établi qu'elle a fait des actes de commerce à titre de profession habituelle.
c. Modes de preuve
La preuve peut être faite par tous moyens. Les juges retiennent généralement la réunion de divers indices : installation matérielle (nature et importance des locaux et des équipements), spéculation sur le travail d'autrui, exploitation d'un fonds de commerce, prise de la qualité de commerçant dans un acte (par exemple, dans une police d'assurance ou dans une déclaration administrative), inscriptions administratives (liste électorale des tribunaux et chambres de commerce (CA Agen 23-12-1921), mention sur les rôles des impositions fiscales, emploi de procédés de gestion commerciale (lettre de change, publicité, prospection organisée de la clientèle).
II. Le fonds de commerce
On appelle fonds de commerce un ensemble de moyens affectés par un commerçant à une exploitation en vue de satisfaire une clientèle.
Le fonds de commerce forme un tout qui peut être vendu, loué.
Toutefois, ces opérations, telles qu'elles sont régies par la loi, ne peuvent porter que sur un fonds de commerce effectif, dont il est indispensable de fixer les conditions d'existence.
A. Conditions d'existence du fonds de commerce
a. Composition du fonds de commerce
Le fonds de commerce est composé de divers éléments traditionnellement divisés en éléments incorporels (clientèle, droit au bail, nom commercial, droits de propriété industrielle, etc.) et en éléments corporels (marchandises et matériels), à l'exclusion des immeubles (CA Limoges 26-11-1990).
L'élément le plus important est la clientèle, sans laquelle le fonds de commerce n'existe pas.
Par exemple, ne détient pas de clientèle une société coopérative qui exploite un restaurant réservé à ses adhérents, ni le cessionnaire du droit au bail du local où est exploité le fonds de commerce s'il n'est pas établi que la cession du bail s'est accompagnée de celle de la clientèle.
b. Clientèle
La clientèle est l'ensemble des personnes qui sont disposées à entretenir des relations contractuelles avec un commerçant. Elle peut résulter de l'exploitation d'une activité sur le domaine public si elle est propre à l'exploitant par exemple un marché public.
Elle peut être composée uniquement d'un petit nombre de clients, ce qui est par exemple le cas pour les sous-traitants qui ne travaillent habituellement qu'avec quelques entrepreneurs.
c. Choix du nom commercial
Le commerçant choisit librement le nom du fonds. Il peut lui donner son nom patronymique, même si celui-ci est déjà utilisé pour désigner un autre fonds ou une marque.
Une femme mariée peut entreprendre une activité professionnelle sous le nom patronymique de son conjoint. Mais en cas de divorce, la conservation de l'usage de ce nom n'est possible que si le mari ne s'y oppose pas ou, à défaut, si la femme obtient l'autorisation du juge en justifiant d'un intérêt particulier.
Le fait que le nom patronymique soit devenu un élément du fonds de commerce créé par la femme doit constituer un intérêt particulier suffisant pour que la femme en conserve l'usage (CA Bordeaux 14-6-1973).
Le nom commercial peut encore être purement fantaisiste ou composé de plusieurs noms communs et/ou propres.
Sources : Mementos, Droit commercial 2021, Dalloz ; Légifrance ; Cour de cassation
