Une saisine du juge judiciaire par l’État : un cadre juridique particulier
Il est intéressant de relever le fait que dans le cadre de cette affaire, qui a trouvé son origine dans un drame dont nous avons discuté à l’occasion d’un précédent article, l’État n’a pas décidé de mettre en place une procédure de sanction pénale à l’endroit de la plateforme, ni même de recourir à un dispositif de nature administrative de suspension comme ce qui peut être fait dans le cadre de la police économique.
L’affaire Kick dénote par rapport à l’affaire Shein. Dans cette seconde affaire, pour rappel, les mesures mises en place par l’État se fondaient surtout sur le droit de la consommation et sur le droit de la concurrence, sous le prisme particulier de procédures administratives, ainsi que des sanctions correspondantes.
L’affaire Kick est différente dans la mesure où elle ne se fonde pas sur des pratiques de nature commerciales, mais bien sur une diffusion en direct de contenus qui peuvent, parfois, résulter sur des situations de danger imminent et/ou soudain.
L’on observe donc l’existence d’un objet différent dans ces deux affaires. Cela explique la saisine du juge judiciaire conformément aux dispositions de l’article 6-3 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (ou LCEN). Dans le cadre de l’affaire Shein, le droit de la consommation autorise une intervention concernant des pratiques de nature économique bien déterminées. Or ici, dans le cadre de l’affaire Kick, il s’agit d’une diffusion en direct qui rend difficile, voire impossible de distinguer des contenus ou des comportements définis.
Ces affaires ne peuvent donc être confondues, d’autant plus que la suspension dont il est question dans l’affaire Kick atteignait l’accès à un service de communication en ligne par ses utilisateurs.
Les dispositions de l’article 6-3 de la LCEN sont intéressantes à relever dans notre cas d’espèce car elles sont bien constitutives d’un cadre juridique qui s’applique au litige en cause. En effet, cet article autorise le juge compétent à décider de mesures visant à arrêter un trouble, ou empêcher qu’un dommage déterminé soit poursuivi, ou réitéré, du fait de la diffusion du contenu en ligne.
Cet article est également intéressant à relever par rapport au fait qu’il n’implique pas de caractérisation préalable d’une infraction. En vérité, il permet que soient mises en œuvre des mesures lorsque d’autres outils ne sont pas parvenus à mettre un terme à une situation particulière.
Il ne s’agit donc pas d’attribuer une responsabilité : il s’agit plutôt de définir s’il convient de mettre en application des mesures afin d’empêcher la réitération compte tenu de la persistance du risque en cause.
La singularité de la plateforme Kick
Ce qui dénote concernant cette affaire tient à la singularité de la plateforme. En effet, cette plateforme permet une diffusion de contenus en direct mais ceci secoue certainement le cadre juridique qui a été érigé concernant des publications en ligne qui peuvent faire l’objet d’un retrait a posteriori. Cette diffusion en direct chamboule l’équilibre mis en place et inhérent aux outils de signalement, mais aussi de retrait a posteriori, qui constituent d’ailleurs l’épicentre du régime de la responsabilité des hébergeurs. En bref, le cœur de cette affaire réside en partie dans cette faculté du service concerné à pouvoir endiguer la réalisation de telles situations, parfois extrêmement dangereuses.
En outre, cette particularité notable de la plateforme siège au sein même de son modèle économique et de son modèle technique. Dans notre cas d’espèce, le juge a été amené à prendre en compte la manière dont fonctionne la plateforme, c’est-à-dire la manière dont la monétisation fonctionne, la façon dont les contenus sont visibles au plus grand nombre, ou encore l’insuffisance voire le manque de mécanismes de modération dans le cadre de cette diffusion en direct. Ces différentes composantes sont analysées et étudiées à l’effet de déterminer l’effectivité des mesures instaurées par rapport à la continuité, la durabilité du trouble. Ce rôle économique revêt en fait une nature particulière, à savoir qu’il permet de mettre en évidence le risque de réitération.
Il nous faut finalement relever le fait que cette affaire n’entre pas dans le champ d’application du DSA, ou Digital Services Act, même si la plateforme doit respecter des obligations générales dites de diligence. Celle-ci ne peut pas faire l’objet d’un mécanisme de suspension immédiate qui serait décidée par un État membre de l’Union européenne. Il convient donc de saisir une juridiction nationale compétente pour connaître de l’affaire « en urgence », ce que ne permettent pas les mécanismes européens.
Quelles sont les possibilités d’action du juge national ?
Le juge judiciaire a été saisi sur la base juridique des dispositions de l’article 6-3 de la LCEN. Sur cette base juridique, ce dernier ne s’est pas intéressé à la culpabilité de Kick, ni même sur une redéfinition du régime juridique correspondant aux intermédiaires techniques.
L’office du juge judiciaire réside dans l’appréciation des mesures, de savoir si celles-ci sont à la fois nécessaires, mais aussi adaptées et proportionnées au but recherché, et donc empêcher qu’un dommage grave en lien avec la diffusion d’un contenu en ligne ne soit poursuivi ou réitéré.
Le point épineux se trouve dans cette appréciation de la proportionnalité des mesures proposées. Ici, il est opportun de souligner le fait que suspendre de manière totale une telle plateforme de streaming a pour effet de viser tous les contenus, sans distinction des contenus qui sont pour leur part licites. Il revient par conséquent au juge d’apprécier les options proposées compte tenu de leurs effets quant à l’accès à l’information d’une part, et d’autre part la communication en ligne. Cette recherche de la proportionnalité des mesures découle d’une jurisprudence constitutionnelle selon laquelle le contrôle opéré par le juge doit être rigoureux pour le cas où des libertés fondamentales seraient impactées dans le cadre de leur exercice.
Cette décision rendue par le Tribunal judiciaire est en vérité intéressante à relever dans la mesure où même si le tribunal a reconnu cette existence d’un dommage grave porté à l’ordre public, de même qu’il a reconnu la gravité de ces contenus, il n’a eu d’autre choix que de décider qu’un arrêt complet de la plateforme aurait revêtu la nature d’une mesure disproportionnée au regard de la liberté d’expression et de la liberté de communication. En effet, il est sûrement nécessaire de rappeler le fait que, sur l’intégralité des contenus diffusés sur la plateforme, l’immense majorité revêt la nature d’un contenu licite.
Finalement, notons que le tribunal a décidé de mesures dites ciblées ayant pour objectif de prévenir que le dommage en question soit réitéré. Ce choix nous permet donc de retenir que les dispositions de l’article susmentionné rendent possible une intervention sans qu’il ne soit décidé une interdiction, une suspension totale du service en cause. Cela nous permet de confirmer le fait que cet article 6-3 ne constitue pas un outil de sanction, mais véritablement un outil de régulation qui vise à arrêter un risque déterminé sans pour autant avoir à décider de la mise en place d'une interdiction totale.
