L'élément public et les procédures de règlement des différends dans les contrats nord-sud

Extraits

[...] Aux fins d'aménagement touristique de cette région, deux sociétés (mère et filiale) la southern pacific properties et la southern pacific properties middle east, avaient signé deux contrats : - Le premier, contrat de base conclu entre la société mère, le gouvernement égyptien et l'Egyptian General Organization For Tourism and Hotels (EGOTH) - Le second, contrat pour la réalisation de deux complexes touristiques internationaux en Égypte, signés entre Southern Pacific Properties et l'EGOTH. Le premier accord ne contenait pas de clause compromissoire, mais était signé par le gouvernement égyptien en tant que tel. Le second, en revanche, comprenait une clause d'arbitrage, mais seul l'EGOTH était parti à l'accord, bien que le ministre du Tourisme ait apposé sa signature au bas du contrat, précédée de la formule « approved, agreed and ratified ». [...]

[...] Toutefois, l'un des deux États peut parfaitement décider de ne pas inscrire une clause d'arbitrage CIRDI (acceptant la compétence du Centre) dans les contrats qu'il serait amené à conclure ultérieurement. Mais ce refus est sans portée, puisque le Centre peut néanmoins être saisi du différend, le consentement de l'Etat étant localisé non dans le contrat, mais dans le traité (convention bilatérale sur les investissements qui lie avec l'Etat national du cocontractant privé). En résumé, l'existence d'une procédure à deux niveaux (convention bilatérale d'investissement entre États d'une part et contrat entre l'un des États et les nationaux de l'autre État d'autre part) que l'on qualifie souvent de « couverture » (umbrella) est très importante pour la partie privée. [...]

[...] Enfin, et en second lieu, la prise en compte réaliste des conséquences nées de la participation d'une personne publique à une situation contractuelle internationale a conduit les États eux-mêmes à mettre sur pied des procédures de règlement des différends relativement dissuasives. Cette attitude est d'ailleurs attestée par le nombre de clauses CIRDI figurant, tant dans les accords interétatiques relatifs à l'investissement que dans les contrats d'investissements eux-mêmes. La sécurité juridique qui en découle devrait permettre aux procédures de règlement des différends dans les contrats nord-sud de cesser d'être un problème, pour au contraire, fournir des solutions. [...]

[...] L'élément public, facteur de déséquilibre dans les procédures La question de la compétence juridictionnelle Il est tout d'abord certain que la présence d'un Etat partie à un contrat exerce une certaine pression en faveur de l'insertion d'une clause d'élection du for (juridiction) en faveur des tribunaux de l'État parti. Ce ne pourrait être que le résultat d'un pouvoir de négociation plus fort comme dans n'importe quel contrat international. En réalité, il s'agit de quelque chose en plus qui se rattache à l'immunité de juridiction dont les États bénéficient en droit international. [...]

[...] Dans un second ou dans plusieurs autres contrats conclus avec une ou plusieurs société nationale est insérée une clause d'arbitrage. Enfin, devant l'attribution de la compétence juridictionnelle aux tribunaux de l'Etat, lorsque ce dernier est parti au contrat, certaines sociétés étrangères ont cru tourner le problème en scindant l'opération contractuelle en deux ou plusieurs instruments. Dans un premier accord (souvent appelé « accord-cadre ») signé avec l'État, compétence est donnée, en cas de litige, aux tribunaux de ce dernier. Dans un second ou dans plusieurs autres contrat conclu(s) avec une ou plusieurs société est insérée une clause d'arbitrage. [...]