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Contrôle par voie d'exception est un mécanisme procédural par lequel un justiciable, à l'occasion d'une instance en cours, devant une juridiction ordinaire quelle qu'elle soit, prétend à titre exceptionnel soit comme argument, soit comme moyen de défense, qu'une norme juridique qui est invoquée à l'appui de l'action en justice en cours est elle-même entachée d'irrégularité. De l'examen de l'exception soulevée, dépend la solution de l'action intentée. Parce que si la règle dont l'invalidité est soulevée à titre d'exception est effectivement contraire à une règle supérieure, cette irrégularité rejaillira nécessairement sur l'issue du litige. Si le juge de l'action constate à titre d'exception qu'effectivement, une règle invoquée à l'appui de l'action en justice est elle-même entachée d'une irrégularité, il devra non pas invalider cette règle puisque tel n'est pas ce qu'on lui demande, mais il devra ne pas en tenir compte. Cela veut dire techniquement l'écarter du litige, ne pas prendre en considération cette règle, considérer qu'elle n'est pas applicable au litige. Cette règle ne va pas disparaître de l'ordonnancement juridique, mais un juge saisi de cette exception (si cette exception est confirmée) ne l'appliquera pas au litige particulier dont il est saisi.
[...] Le juge administratif, très attaché au respect de la loi, va être beaucoup plus prudent. Il va même attendre bien plus longtemps. Il ne se décidera que quatorze ans plus tard par un arrêt qui est l'un des arrêts les plus importants rendus par le Conseil d'État — 20 octobre 1989 — arrêt Nicolo : le justiciable est recevable à demander que dans le litige qui le concerne, le juge ne fasse pas application d'une loi nationale contraire à une convention internationale. [...]
[...] Historiquement, c'est lié au prestige de la loi, expression de la souveraineté nationale. Par conséquent, tous les juges ordinaires ne se sentaient pas légitimes pour censurer la volonté de la nation souveraine qui s'est exprimée à travers ses représentants. Depuis 1958, le Conseil d'État avance un argument plus technique, mais tout aussi pertinent. Depuis 1958 et encore plus depuis 1971, il existe dans la Constitution un article 61, une voie de contrôle de la conformité des lois à la Constitution. [...]
[...] Cet arrêt Nicolo a donc eu des répercussions considérables sur le droit administratif. Deux exemples : 1. Avant, le Conseil d'État refusait d'interpréter lui-même une convention internationale et il renvoyait la question de l'interprétation au ministre des Affaires étrangères par le biais d'une question préjudicielle. L'arrêt Nicolo a engendré l'abandon de cette jurisprudence et a jugé que le juge administratif pouvait lui- même interpréter seul une disposition ambiguë d'une convention internationale — arrêt d'Assemblée du 29 juin 1990 — arrêt GISTI Sur le plan de la responsabilité, l'arrêt Nicolo a convaincu le Conseil d'État d'accepter d'engager la responsabilité des autorités publiques françaises lorsqu'elles édictent des actes nationaux contraires au droit de l'UE février 1992, arrêt Société Arizona Tobacco : l'incompatibilité d'un règlement par rapport au droit de l'UE peut engager la responsabilité de l'État février 2007, arrêt Gardedieu : La responsabilité de l'État peut être engagée du fait d'une contrariété d'une loi aux engagements internationaux. [...]
[...] — arrêt d'Assemblée du 31 mai 2016 — arrêt Gomez. [...]
[...] Il y aurait des risques de contradiction et d'empiétement sur les compétences du Conseil constitutionnel. Dans le contentieux de la régularité des actes de l'administration, ce refus de se prononcer sur un tel argument prend même une dimension originale qui est connue sous le nom de théorie de la loi-écran. Dans l'hypothèse où le juge administratif est invité à statuer sur la constitutionnalité d'un acte administratif, il refusera de le faire si l'inconstitutionnalité qui affecte cet acte administratif provient de la loi pour l'application de laquelle cet acte administratif a été pris. [...]
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