Celui-ci dépend dans une large mesure du rôle respectif des parties et du juge et des rapports qu'ils entretiennent entre eux. Ces rapports obéissent à des principes que nous allons étudier après avoir examiné la structure du procès lors duquel s'applique ces principes.
Cette structure était autrefois présentée comme le signe d'une franche opposition avec d'un côté les droits de Common Law et de l'autre les droits de tradition romano germanique. Aujourd'hui la structure du procès souligne la relative convergence qui est en oeuvre avec le droit anglais et les droits continentaux. En effet, la division du procès en deux phases est de moins en moins marquée en droit anglais tandis qu'elle tend à émerger ailleurs et notamment en droit français. Ces deux phases sont :
- Phase pendant laquelle le procès est instruit et apuré des divers incidents de procédure c'est la phase de « pre trial » en anglais, phase d'instruction en français.
- Phase pendant laquelle l'affaire est examinée au fond par le juge et puis tranchée, « trial » en anglais et l'audience principale en français (...)
[...] En 1875, a été supprimé cette distinction Equity/Common Law sur le plan institutionnel. Mais les deux corps de règles ont été maintenus jusqu'à aujourd'hui. Puisqu'il y avait un corps de règles d'équité la Common Law pouvait rester très rigide. [...]
[...] L'amicus curiae est recherché pour l'éclairage savant qu'il peut apporter. Cette institution porte en elle le risque de manipulation du juge. C'est un avertissement auquel le juge français, qui est plutôt bien veillant à ce mécanisme, aurait tort de rester sourd. L'une des garanties si l'on veut maintenir cette procédure (novembre 2004 par la cour de cassation pour les assurances vies par exemple), consisterait à soumettre aussi bien le recours à l'amicus curiae que l'avis qu'il rend au respect du contradictoire. [...]
[...] Le cas échéant le juge devra résoudre les difficultés nées d'une action collective. Ce sont des éléments qui contraignent le juge à examiner le fond de l'affaire. Cette évolution existe de manière similaire en droit australien et encore plus frappant, en droit anglais depuis la réforme de 1998 où le juge anglais est doté de nombreux pouvoirs afin de traiter les affaires de manière juste. A cette fin, la juge a le pouvoir de fixer des délais de procédure ou de sanctionner ou non leur non respect, il peut ordonner aux parties de clarifier les matières litigieuses, de donner des directives sur les faits devant êtres prouvés et peut aussi donner des directives sur la nature de la preuve requise, de même donner des directives sur la façon dont les éléments doivent êtres présentés au tribunal, exclure des preuves normalement admissibles par motif légitime, limiter le contre-interrogatoire, limiter le nombre d'expert, rejeter sans trial rejeter la demande ou le moyen de défense qui n'a aucune chance de prospérer. [...]
[...] Les principes fondamentaux applicables à l'instance L'étude comparative de ces principes fondamentaux révèle deux séries de convergence. La première quant à la nature de la procédure civile et la seconde quant au contenu des principes. Sur le premier point, très longtemps les juristes ont opposé la procédure civile des droits de Common Law et celle des droits continentaux en qualifiant la première de procédure accusatoire et la seconde d'inquisitoire. Cette présentation est doublement trompeuse car d'abord il n'y a jamais eu de différence de nature entre les systèmes comparés parce qu'aucune procédure ne peut être purement accusatoire ou inquisitoire. [...]
[...] B. L'audience principale, le trial Cette audience est parfois la dernière d'une série ou bien cette audience est en fait l'audience unique (Common Law). Celle-ci obéit à des principes fondamentaux qui sont communs pour la plupart. Il y des différences dans le tenue de l'audience, l'une d'elle tient à la possibilité d'effectuer un contre-interrogatoire des témoins et des experts dans les droits de Common Law (cross examination). Cette technique est présentée comme l'un des meilleurs moyens d'accès à la vérité. [...]
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