Le droit international public désigne classiquement l’ensemble des règles générales du droit international, ayant pour objet soit la manière dont fonctionne le droit international lui-même soit, mais c’est assez proche, les relations institutionnelles entre les États. Il s’oppose, sur le plan académique, au droit international privé, qui concerne les relations entre États dans les domaines relevant du droit privé, par exemple les équivalences d’état civil, les successions impliquant des ressortissants d’un État différent de celui du de cujus ou encore les éléments relatifs au commerce international. De la même manière qu’en droit interne le droit public pose les conditions de création des règles du droit privé, en droit international le droit international public pose les bases de l’existence des règles de droit international privé.
L’idée de hiérarchisation en droit renvoie évidemment à la figure tutélaire de Hans Kelsen, dont le spectre n’est jamais loin lorsqu’il s’agit d’étudier les rapports entre plusieurs normes. Par hiérarchie, il est possible d’entendre plusieurs choses variées. Ce qu’il faut retenir, c’est que la hiérarchie entre les normes est, au sens de Kelsen, un élément de définition de l’objet couramment appelé « droit ». Par principe, tous les ordres normatifs sont plus ou moins hiérarchisés. Dire qu’un ordre normatif est hiérarchisé, cela revient simplement à dire qu’une norme prévoit les conditions de production d’une autre norme, cette première norme étant alors supérieure. Pour prendre un exemple de droit interne, puisque la Constitution prévoit les conditions de création de la loi, elle lui est hiérarchiquement supérieure.
La question de la hiérarchisation du droit international public se pose régulièrement. En effet, de prime abord et surtout en comparaison au droit interne, le droit international public semble manquer de cet ordre harmonieux qui régit le droit interne. Les normes s’enchevêtrent sans supériorité, différentes juridictions peuvent se prononcer en parallèle, en bref, l’anarchie semble prospérer. L’apparition de sous-ordres du droit international public bien hiérarchisés, tel le droit de l’Union européenne, ne parvient pas à masquer le constat d’une masse inorganisée de normes.
Pourtant, la question de la hiérarchisation du droit international public reste actuelle. La question de savoir quelle norme peut ou doit primer est essentielle, et tenter de mettre en ordre sinon le droit international public lui-même, mais, au moins, notre compréhension de ce droit, apparaît éminemment important.
Paradoxalement, et contrairement à bien des présentations abusivement trompeuses, le droit international public est hiérarchisé. Il ne peut en être autrement. Cette hiérarchie est toutefois bien limitée et spécifique.
Ainsi, si la hiérarchisation du droit international public est certaine (I), elle n’en est pas pour autant très spécifique et minimale (II).
I. Une hiérarchie certaine
Le principe de hiérarchie des normes n’est pas un principe théorique auquel le droit international public pourrait déroger, il s’agit d’un élément de définition même du droit en général. Ainsi, le droit international public est hiérarchisé, par principe (A), et il affirme lui-même cette hiérarchie de manière limitée (B).
A – Une hiérarchisation de principe
Puisque par principe le droit est hiérarchisé dans sa structure, le droit international public ne peut pas ne pas être hiérarchisé d’une certaine manière au moins. La hiérarchie est minime, mais elle existe donc. Kelsen a d’ailleurs pu s’interroger sur cette question dans sa Théorie pure du droit. Par exemple, la norme coutumière qui prévoit que les États peuvent former le droit international de manière coutumière ou de manière écrite et que ces deux formes sont équivalentes, cette norme coutumière spécifique, donc, a nécessairement une valeur juridique supérieure aux normes coutumières créées par son application. Il existe alors bel et bien une hiérarchie entre ces normes.
Il en va de même concernant le jus cogens. Sans entrer dans les débats relatifs à la possibilité même de l’existence de ces normes impératives, une fois que l’on a admis leur existence, alors il faut également admettre qu’elles sont nécessairement supérieures aux autres normes du droit international public.
Cette hiérarchisation minimale se retrouve encore dans les rapports que peuvent avoir certaines normes du droit international public entre elles. Ainsi, lorsque des juridictions sont mises en place, ces juridictions sont liées par les normes conventionnelles les instituant. Une juridiction arbitrale sera ainsi nécessairement liée par le texte régissant sa formation, et sa sentence ne sera valable que si elle respecte les conditions posées pour son édiction. De même, les décisions de la Cour Internationale de Justice (CIJ) tirent leur validité des statuts de la Cour, et il existe donc bien un lien hiérarchique entre ces deux types de normes.
B – Une hiérarchisation affirmée
Cette hiérarchisation du droit international est par ailleurs affirmée, bien que cette affirmation soit parfois très indirecte. Il suffit d’abord d’observer les sous-ordres très institutionnalisés du droit international public pour y observer une forte hiérarchisation qui empêche alors de dire que le droit international public n’est pas hiérarchisé. Ainsi, le droit communautaire, maintenant droit de l’Union européenne, est techniquement une branche du droit international public ultra hiérarchisé.
Le droit primaire est supérieur au droit dérivé, et ce sous-ordre contient même ses propres juridictions dont le but est le respect de l’application du droit de l’Union, ce qui passe dans certains cas par un contrôle du respect de la conformité des normes dérivées aux normes primaires.
Il en va de même concernant le jus cogens, qui permet à ses promoteurs et défenseurs de hiérarchiser explicitement le droit international public, mais non pas en un sens technique, mais en un sens moral. Ici, la hiérarchisation affirmée vise surtout certaines normes considérées comme plus importantes que les autres, et qui seraient alors impératives même pour les États n’ayant pas donné leur accord.
II. Une hiérarchie minimale
La hiérarchie, bien que certaine, est minimale. Ainsi, et sous les réserves énoncées précédemment, le droit international public voit une égalité de ses sources entre elles (A) et sa hiérarchisation se distingue de la hiérarchisation classique du droit interne (B).
A – L’égalité des sources du droit international
Si le droit international public est hiérarchisé, comme l’on vient de le voir, ce n’est pas pour autant que la liste de l’article 38 du statut de la CIJ doit être regardée comme posant cette hiérarchie. En effet, de manière générale, les traités et accords, la coutume et les principes généraux du droit international ont tous la même valeur.
Le traité peut remplacer la coutume, et c’est une étape classique de codification à droit constant ou modifié de la coutume pour la cristalliser. L’exemple des conventions de Vienne est parlant. Mais, toutes choses égales par ailleurs, la codification ne fait pas disparaître la coutume. Ainsi, la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, en tant qu’elle codifie une coutume, peut être appliquée même aux États non parties à la Convention dans la mesure ou la coutume n’est pas modifiée.
À l’inverse, une coutume peut parfaitement modifier un traité. Il a ainsi été reconnu par la CIJ qu’une coutume avait pu modifier le statut de l’ONU en considérant que l’abstention d’un membre permanent n’entravait pas la validité de la résolution, contre la lettre de l’article 27 de la Charte de San Francisco (Affaire de la Namibie, 1971, CIJ).
De même, on peut parfaitement imaginer qu’un principe général du droit nouvellement reconnu vienne modifier des règles conventionnelles ou coutumières. Et les règles entre elles ne sont pas hiérarchisées, de telle manière qu’un État peut se retrouver avec des obligations inconciliables envers des États distincts, si l’on admet sa bonne foi dans la conclusion des obligations considérées.
B – La hiérarchie internationale distincte de la hiérarchie interne
À bien y regarder, si la hiérarchisation du droit international apparaît particulière, c’est en raison de la comparaison intuitive et implicite avec l’idée de hiérarchisation du droit interne. En droit interne, et spécifiquement dans la conception française de la hiérarchie des normes, les choses sont simples et carrées. La Constitution est supérieure aux traités, eux-mêmes supérieurs aux lois, elles-mêmes supérieures aux actes réglementaires, eux-mêmes supérieurs aux jugements.
La hiérarchie du droit international est bien moins spécifique. Elle opère en arrière-plan, et non entre catégories de normes bien déterminées. Elle ne permet pas, du premier coup d’œil, de savoir quelle norme prime sur telle autre. Ainsi, là où la Constitution prime toujours sur la loi, en droit international public les traités ne priment pas toujours sur la coutume. Pour autant, on ne peut rejeter le caractère hiérarchisé du droit international public. Sa hiérarchisation est simplement différente de celle que le droit interne nous montre comme étant la hiérarchisation de principe, nous empêchant alors de la penser par d’autres prismes.
Sources :
- D. Alland, Manuel de droit international public, 8e éd., PUF, 2021
- J. Combacau, S. Sur, Droit international public, 13e éd., LGDJ, 2019
