Au premier abord, l'étude du risque dans les contrats administratifs peut laisser perplexe. La notion de risque n'apparaît pas d'une parfaite clarté ni d'une parfaite cohérence. La multiplication de ses emplois donne le vertige et laisse un sentiment de désordre. Le risque est la mode, il est partout si bien qu'il peut paraître impossible d'en donner une définition unitaire. Non que le terme ne figure pas dans la loi, la jurisprudence, plus généralement, dans le droit positif, mais plutôt parce que le droit en fait un usage sans rigueur.
Sommaire
Introduction
1ère partie. Le risque dans sa passation et l'exécution des contrats
I) L'allocation des risques dus à la naissance du contrat et durant sa vie
A. La passation du contrat soumise à obligation de publicité et de mise en concurrence 1. L'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public à une personne publique peut-elle se faire sans distorsion de concurrence au détriment des personnes privées ? 2. La sanction des manquements aux obligations dans le cadre du référé précontractuel B. Les risques dans l'exécution des contrats administratifs 1. Le risque lié aux interventions de l'administration 2. Bouleversements des contrats et ses risques sur l'équilibre financier
II) Le risque, la définition de l'obligation contractuelle et son exécution
A. La confusion du risque et de la rémunération, critère de classification des contrats administratifs 1. La lente consécration du risque 2. La consubstantialité du risque ? B. La dissociation du risque et du critère de la rémunération 1. Le risque dans les marchés publics 2. Le risque dans les contrats de gestion déléguée C. La combinaison du risque et de l'équivalence des prestations 1. Le déplacement du risque dans les contrats globaux 2. L'incidence sur l'équivalence finale des prestations
2ème partie. Le contentieux des contrats, un risque pour sa continuité
I) Le contentieux de la « légalité »
A. Les différents recours possibles 1. Les recours ouverts aux parties du contrat : un risque pour le contrat initial 2. Les divers recours des tiers au contrat : un risque étranger B. Les modes de règlements juridictionnels 1. La place du juge de l'urgence 2. La place du juge de l'excès de pouvoir
II) Le risque, l'inexécution de l'obligation contractuelle et sa sanction
A. Risque et fait générateur d'une responsabilité sans faute dans les contrats administratifs 1. Risque, fait non fautif 2. Le risque, inexécution des obligations contractuelles 3. Le risque, inexécution non fautive mais prévisible B. Risque et lien de causalité : le fondement des responsabilités causales 1. Responsabilité causale et théorie du risque 2. Le risque, fondement de la responsabilité causale 3. Les responsabilités causales pour risque C. Risque et préjudice dans les contrats administratifs 1. L'évaluation imparfaite du préjudice 2. La réparation du risque de préjudice : la prévisibilité du dommage
Conclusion Bibliographie
Introduction
1ère partie. Le risque dans sa passation et l'exécution des contrats
I) L'allocation des risques dus à la naissance du contrat et durant sa vie
A. La passation du contrat soumise à obligation de publicité et de mise en concurrence 1. L'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public à une personne publique peut-elle se faire sans distorsion de concurrence au détriment des personnes privées ? 2. La sanction des manquements aux obligations dans le cadre du référé précontractuel B. Les risques dans l'exécution des contrats administratifs 1. Le risque lié aux interventions de l'administration 2. Bouleversements des contrats et ses risques sur l'équilibre financier
II) Le risque, la définition de l'obligation contractuelle et son exécution
A. La confusion du risque et de la rémunération, critère de classification des contrats administratifs 1. La lente consécration du risque 2. La consubstantialité du risque ? B. La dissociation du risque et du critère de la rémunération 1. Le risque dans les marchés publics 2. Le risque dans les contrats de gestion déléguée C. La combinaison du risque et de l'équivalence des prestations 1. Le déplacement du risque dans les contrats globaux 2. L'incidence sur l'équivalence finale des prestations
2ème partie. Le contentieux des contrats, un risque pour sa continuité
I) Le contentieux de la « légalité »
A. Les différents recours possibles 1. Les recours ouverts aux parties du contrat : un risque pour le contrat initial 2. Les divers recours des tiers au contrat : un risque étranger B. Les modes de règlements juridictionnels 1. La place du juge de l'urgence 2. La place du juge de l'excès de pouvoir
II) Le risque, l'inexécution de l'obligation contractuelle et sa sanction
A. Risque et fait générateur d'une responsabilité sans faute dans les contrats administratifs 1. Risque, fait non fautif 2. Le risque, inexécution des obligations contractuelles 3. Le risque, inexécution non fautive mais prévisible B. Risque et lien de causalité : le fondement des responsabilités causales 1. Responsabilité causale et théorie du risque 2. Le risque, fondement de la responsabilité causale 3. Les responsabilités causales pour risque C. Risque et préjudice dans les contrats administratifs 1. L'évaluation imparfaite du préjudice 2. La réparation du risque de préjudice : la prévisibilité du dommage
Conclusion Bibliographie
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Extraits
[...] Concernant enfin la situation à l'encontre de certaines catégories de contrats administratifs. Par un arrêt Ville de Lisieux du 30 octobre 1998[96], le Conseil d'Etat a jugé que les contrats par lesquels une collectivité publique procède au recrutement d'agents non titulaires étaient au nombre des actes dont l'annulation pouvait être demandée au juge administratif par un tiers y ayant un intérêt suffisant. Auparavant, selon une jurisprudence bien établie, un contrat n'était pas susceptible de recours pour excès de pouvoir[97]. Dans ces conditions, l'arrêt Ville de Lisieux pouvait constituer une avancée, marquant une nouvelle étape après l'arrêt Cayzeele. [...]
[...] Mais il peut aussi aller plus loin s'il est sollicité pour annuler soit le contrat, soit une mesure se rapportant au contrat. Enfin, les requérants peuvent lui demander de condamner leur adversaire à une obligation de faire ou bien à une sanction. Le plus simple est peut-être de retenir l'approche qui consiste à faire une place particulière au requérant Par ailleurs, l'intervention du juge administratif s'est diversifiée avec le temps. Le contentieux juridictionnel des contrats administratifs est effectivement marqué par l'existence de modes de résolution pluriels, au cœur desquels la recherche d'un équilibre satisfaisant entre les exigences de la légalité et la stabilité des relations contractuelles s'organise à pas comptés Les différents recours possibles Le contentieux concerne, en l'espèce, l'ensemble des actes et éléments intervenant dans le processus contractuel. [...]
[...] L'attribution à un établissement public administratif soumise à conditions La liberté reconnue n'est pas inconditionnée. L'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public à un établissement public administratif reste soumise au respect de certaines conditions, tant au regard des exigences de l'égal accès aux marchés publics que du principe de liberté de la concurrence. Dans son avis précité, le Conseil d'Etat a en effet défini une sorte de mode d'emploi à l'attention des établissements publics administratifs, afin que l'égal accès de tous aux contrats et marchés en cause soit assuré dans le respect de la liberté de la concurrence entre candidats, et ainsi de ne risquer de léser aucuns candidats. [...]
[...] Il n'y a pas dans le cas des obligations de résultat de présomption de faute mais une présomption de causalité : la cause étrangère ne prouve pas l'absence de faute, qui est une question relative au fait générateur, mais elle détruit le lien de causalité. C'est pour cette raison qu'elle est qualifiée de responsabilité causale. La responsabilité pour inexécution d'une obligation de résultat peut dès lors être qualifiée de responsabilité sans faute ou de responsabilité de plein droit. Elle a pu être implicitement ou explicitement rattachée à la théorie du risque. Le risque, fondement de la responsabilité causale Le risque est le fondement des responsabilités causales. [...]
[...] Les responsabilités causales pour risque Il existe dans la jurisprudence administrative des manifestations des responsabilités causales pour risque L'existence d'obligations de résultat dans les contrats administratifs est, en effet, fréquemment admise. Elle est la preuve qu'existe une responsabilité contractuelle, voire post-contractuelle, fondée sur le risque et vient ainsi valider l'explication du droit positif qui a été proposée Les garanties des constructeurs Les garanties des constructeurs, plus précisément la garantie décennale et la garantie de bon fonctionnement sont des cas particuliers qui manifestent l'existence de responsabilités causales, responsabilité pour risque, à l'occasion des contrats administratifs. [...]
