On assiste depuis quelques années à la création, par le praticien français du droit des affaires, de nouvelles notions troublant parfois le raisonnement du juriste.
Certains qualifient cette imagination de galopante, l'accusant de causer une insécurité juridique au détriment d'une logique juridique qui serait l'apanage du droit français et que le monde entier nous envierait.
En effet et sans accuser ces créations de tous les maux qu'on veut bien lui faire assumer, force est de constater que l'on assiste depuis peu, en matière financière, à une utilisation de plus en plus fréquente de la théorie générale des contrats et des contrats spéciaux afin de réaliser des opérations concernant des titres de société et notamment des actions.
La loi n° 2005-882 du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises consacre ainsi une pratique devenue relativement courante ces dernières années: la location d'action, codifiée aux articles L 239-1 à L 239-5 du Code de Commerce.
En effet, comme le pose l'art 1713 du Code Civil:
" on peut louer toutes sortes de biens meubles et immeubles".
Et comme le soulignait JACOMET, il aurait été difficile de trouver une raison pour laquelle les actions et titres de sociétés auraient été exclus du champ d'application de la location.
Une grande variété de meubles incorporels pouvait d'ores et déjà faire l'objet d'une location. Nous pouvons ainsi citer pour l'exemple les droits de propriété industrielle ou – plus connu – les fonds de commerce.
Quel fut l'objectif du législateur en codifiant cette pratique ?
L
[...] Imaginons que des actionnaires souhaitent nommer quelqu'un en tant qu'administrateur et que l'intéressé pose comme condition de recevoir une certaine quantité d'actions. Peut-être n'est-il pas opportun qu'à la fin de ses fonctions, cette personne reste dans la société. Le prêt de titres pourrait alors constituer une alternative où il s'agirait de lui louer des actions le temps de son mandat. La loi Dutreuil remet donc au goût du jour une idée assez ancienne puisque la doctrine avait déjà envisagé cette hypothèse, il y a près de 30 ans[1]. [...]
[...] L'article L 239-5, III précise que l'article 151 du CGI est complété par un II précisant que la plus value " réalisée lors de la cession d'actions ou de parts sociales louées dans les conditions des articles L 239-1 à L 239-5 du code de commerce est calculée, si ces titres ont figuré pendant une partie du temps écoulé depuis leur acquisition dans le patrimoine privé du contribuable, suivant les règles des articles 150-0 A à 150-0 pour la partie du gain net correspondant à cette période. " Ce régime est donc qualifié d'attrayant par les auteurs. Quels sont les intérêts d'une telle opération pour chacune des parties ? Ils sont multiples. [...]
[...] Le mécanisme aujourd'hui consacré est lui bien un contrat de location au sens du Code Civil. Or, de nombreuses PME ne pouvaient être cédées, faute pour des entrepreneurs personnes physiques, désireuses de s'investir, de disposer des moyens financiers suffisants. Pour un candidat entrepreneur, personne physique, l'idée est ici de remplacer le prêt de titres, plus coûteux, par la location de titres. Cela dit, comme le soulignent les auteurs, la location d'actions pourra également avoir d'autres objectifs et la doctrine semble unanime sur les nombreux avantages pratiques de ce mécanisme. [...]
[...] Or, comme le fait remarquer PICHARD, dans les sociétés anonymes, il faudra donc une assemblée générale extraordinaire avec la majorité des deux tiers des voix des actionnaires présents ou représentés. Dans les SAS, les statuts auront eux-mêmes défini les conditions de leur modification. Il faut ici noter qu'une disposition en sens inverse, c'est-à-dire interdisant la location des actions, sera parfaitement valable. Ensuite, l'article L 239-2 du Code de Commerce prévoit que la location est rendue opposable à la société dans les formes prévues à l'article 1690 du Code Civil. Il faudra donc une signification par voie d'huissier ou une acceptation par acte authentique. [...]
[...] Les certitudes Comme nous l'avons vu, le moteur du dispositif est de transmettre et reprendre une entreprise. La location d'actions permettra la transmission de petites entreprises, souvent familiales. Elle constituera une sorte de période d'essai pour le futur repreneur, qui en profitera, durant cet intervalle, pour acquérir les ressources nécessaires à un futur achat de la société. Mais cet objectif de transmission n'est sans doute pas le seul. En effet, FERRY envisage déjà l'hypothèse d'une location d'actions jumelée à une promesse unilatérale de vente. [...]
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