Sur quoi repose la coutume internationale ? Il y a deux éléments sur lesquels la coutume repose, à savoir : la pratique de l'Etat mais aussi l'opinio juris, c'est-à-dire le sentiment d'être contraint, du fait du caractère obligatoire de cette pratique étatique. C'est donc, en d'autres termes, une pratique qui est confortée par un sentiment d'obligation.
De même, la coutume fait partie des sources premières du droit international public ; toutefois ce n'est qu'à partir du XIXe siècle que la doctrine met exergue ce sentiment d'obligation de la pratique étatique.
Dans sa décision du plateau continental de la Mer du Nord, en 1969, les juges de la Cour internationale de justice a considéré que pour qu'une coutume soit reconnue, il faut que la pratique des Etats se soit manifestée de manière à établir une reconnaissance générale du fait qu'une règle de droit ou qu'une obligation juridique est en jeu. Il faut comprendre qu'il est nécessaire que soit mis en avant une pratique étatique ainsi qu'une réelle reconnaissance de ce caractère obligatoire de la pratique concernée. Il doit s'agir plus précisément d'une pratique constante et les Etats doivent avoir la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l'existence d'une règle de droit.
Dans sa décision Nicaragua c/ Etats-Unis d'Amérique, rendue en 1986, la Cour internationale de justice a visé expressément la pratique mais aussi l'opinio juris ; les juges ont retenu qu'il était nécessaire d'examiner ces deux éléments de manière à identifier les règles coutumières en droit international public. Ici, il faut aussi noter que les juges ont écarté le fait que les Etats affirment reconnaitre les règles comme faisant partie intégrante du droit international coutumier ; il faut alors comprendre que même si les Etats les reconnaissent, il faut la pratique des Etats et non simplement une déclaration de reconnaissance d'existence. Cette pratique doit en réalité refléter la conviction des Etats sur la scène internationale que ces règles existent et celle-ci est confirmée par l'opinio juris. De ce fait, on peut retenir que bien que la règle demeure dans la volonté des Etat, elle doit nécessairement être confirmée par leur pratique. Ces éléments d'information et d'identification des normes coutumières seront repris et confirmés, notamment en 2012, à l'occasion de la décision rendue par la Cour internationale de justice, Allemagne c/ Italie.
Or, même si ces deux éléments constitutifs de la coutume internationale ont été érigés par la jurisprudence de la Cour internationale de justice, il n'en demeure pas moins qu'il est nécessaire de les identifier.
L'identification des éléments constitutifs de la coutume internationale
La Cour internationale de justice a mis en exergue deux éléments, un élément matériel résidant dans la pratique ; un élément psychologique résidant dans l'opinio juris.
La pratique : l'élément matériel
Une pratique générale : si la pratique doit être générale, il faut qu'elle émane directement d'un certain nombre, important, d'Etats. En d'autres termes, il faut une pratique large et représentative. Toutefois il n'est pas nécessaire que tous les Etats suivent effectivement la pratique en cause, simplement il faut que des Etats, particulièrement intéressés, mettent en oeuvre cette pratique particulière.
Une condition de temps ? Il faut noter que la coutume internationale peut se former à la fois dans un temps très rapide aussi bien que de manière lente. La Cour internationale de justice ne se soucie pas du temps pendant lequel la coutume internationale a été formée.
L'opinio juris : l'élément psychologique
Pour rappel, l'opinio juris correspond à ce sentiment d'obligation des Etats. Ce sentiment, cette position juridique, est mis en exergue par les représentants des Etats au sein des organisations internationales. Cette manifestation de ce sentiment d'obligation, de cette position juridique, peuvent résider dans les réserves, dans les votes des résolutions, etc. Par ailleurs, cette reconnaissance de l'opinio juris des Etats peut s'effectuer aussi bien du point de vue individuel que du point de vue collectif.
