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Dissertation juridique - Le seul monopole d'une entreprise sur un marché est-il constitutif d'un abus de position dominante ?

L'action de la Communauté comporte [...] l'établissement d'un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marqué commun. Telle est définie l'une des obligations imposées aux États membres de l'Union européenne par l'article 3 du Traité de Rome. Cette liberté est accordée à toute entreprise pour lui permettre de percer sur un marché. Cependant, comme toute autre liberté, la limite de celle-ci est l'abus. Ceux-ci sont sanctionnés tant en droit interne qu'en droit européen. Parmi les comportements anti-concurrentiels figure l'abus de position dominante, prévu aux articles 102 du Traité du Fonctionnement de l'Union européenne et l'article L420-2 alinéa 1 du Code de commerce. Celui-ci définit la pratique comme l'exploitation abusive, par une entreprise ou un groupe d'entreprise, d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Décryptage.

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L'abus de position dominante

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Selon cet article, il est donc nécessaire de réunir deux conditions pour que l'on puisse caractériser un abus de position dominante : une exploitation abusive d'un marché et une position dominante sur ce marché.

La notion de position dominante a fait couler beaucoup d'encre. Cependant, le cas le plus caractéristique est le monopole d'un marché (Commission CE 10/12/1982, aff. « British Telecommunications »). Par définition, cette présence seule empêcherait une entreprise concurrente de se développer ou alors non sans graves difficultés en raison de ce monopole déjà établi.

L'exploitation abusive concerne quant à elle, un comportement de l'entreprise qui limiterait ou empêcherait ses concurrents d'accéder au marché ou de s'y maintenir.

L'intérêt ici, n'est pas de revenir sur la notion de position dominante, mais de se demander si le seul monopole d'une entreprise sur un marché caractérise un abus.

Il convient donc tout d'abord d'établir que le monopole est insuffisant pour caractériser l'abus de position dominante (I). Pourtant, il existe des cas où le simple fait qu'il existe un monopole peut constituer un abus à lui seul (II).


I. L'insuffisance du seul monopole d'exploitation comme abus
A. La nécessité d'un comportement limitant les effets de la concurrence
B. Le monopole d'un marché comme outil d'abus

II. La suffisance du monopole d'exploitation accordé par une autorité publique comme abus
A. La théorie de l'abus automatique
B. La justification de l'entreprise de l'absence d'abus du droit exclusif


I. L'insuffisance du seul monopole d'exploitation comme abus

La condition d'exploitation abusive posée par les textes suppose un comportement portant atteinte à la libre concurrence. Il n'y est pas évoqué de monopole (A). Le marché pourrait cependant servir d'outil pour cet abus (B).


A. La nécessité d'un comportement limitant les effets de la concurrence

En l'état actuel du droit, le fait pour une entreprise de détenir un monopole sur un marché n'est pas en soi fautif. Cependant, le fait d'en abuser peut le devenir, tant qu'il a pour effet de porter atteinte au jeu de la concurrence.

Dans sa communication du 09/02/2009 sur les pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes, la Commission européenne a énoncé que « l'objectif est de faire en sorte que les entreprises dominantes n'entravent pas le libre jeu de la concurrence en évinçant leurs concurrents par des pratiques anti-concurrentielles ». Le fait que les termes « évincer » et « pratiques » soient employés démontre qu'il est nécessaire qu'il y ait un comportement volontaire d'agir au détriment de ses concurrents. Alors le comportement peut être actif ou passif.

Selon l'article 102 du TFUE, il peut s'agir d'appliquer des conditions inégales à ses partenaires commerciaux, tout en exigeant des prestations égales, ou encore d'imposer des prix d'achat ou de vente non équitables. Dans le cas de l'article L420-2 alinéa 1, il est évoqué le refus de vente ou encore des ventes liées par exemple.

La Cour de justice européenne a étendu la notion d'exploitation abusive aux comportements causant un préjudice immédiat aux consommateurs. Comme une discrimination fondée sur la nationalité ou le domicile, pratiquée par une entreprise allemande en situation de monopole en matière de droits d'auteurs, de refuser de contracter les artistes n'ayant pas de domicile en RFA (Commission CE du 29/10/1981 : JOCE 1981 L370 p49). Ainsi, pour qu'il y ait une exploitation abusive d'une entreprise ayant un monopole sur un marché, il est nécessaire qu'il y ait un comportement portant atteinte à la concurrence. Le seul fait d'être en position de monopole est insuffisant pour caractériser l'abus (A). De plus, le monopole serait davantage un outil pour commettre un abus (B).


B. Le monopole d'un marché comme outil d'abus

Le monopole d'une entreprise sur un marché donné n'est pas suffisant pour caractériser l'abus de position dominante, mais il arrive que l'abus soit caractérisé sur un autre marché que celui dominé. C'est le cas où l'entreprise se sert de sa position dominante sur un marché pour abuser d'un marché apparenté, mais différent (CJCE 03/07/1991, aff. 62/86 « Akzo »). L'entreprise a alors un comportement qui caractérise l'abus. Le monopole est alors un moyen et non l'origine de la pratique anti-concurrentielle.

Tel est le cas par exemple pour une société aérienne bénéficiaire d'un monopole, qui, sous la pression des pouvoirs publics, avait augmenté ses tarifs de fret pour le transport à la Réunion d'oeufs à couver en provenance de France métropolitaine. Ceci afin de favoriser une société locale qui, à la différence de ses concurrents, était équipée pour produire des oeufs à couver à partir de son élevage (Cass. Com. 19/02/1991 : RJDA 5/91 n 415). Bien entendu, il faut qu'il existe un lien entre le monopole et la pratique prétendument abusive mise en oeuvre sur un marché distinct du marché dominé (Cass. Com. 17/03/2009 n 08-14-503 : RJDA 10/09 n 895).



Par conséquent, le seul monopole d'une entreprise sur un marché donné n'est pas suffisant pour qu'un abus de position dominante soit caractérisé (I). Mais il peut en être différent dans le cas d'un monopole accordé par une autorité publique (II).


II. La suffisance du monopole d'exploitation accordé par une autorité publique comme abus

Il s'agit du cas où les monopoles concernés sont accordés par les autorités publiques nationales pour ce qui est de la théorie de l'abus automatique (A). Mais alors s'il existe une présomption d'abus dans des circonstances données, la Commission européenne accorde tout de même la possibilité à l'entreprise concernée de se justifier pour éviter une condamnation (B).


A. La théorie de l'abus automatique

Des monopoles de marché peuvent être accordés par l'État à une entreprise comme en ce qui concerne l'électricité pour EDF, ou les transports ferroviaires pour la SNCF en France.

La Cour de justice estime que le simple fait de créer une position dominante par l'octroi d'un droit exclusif au sens de l'article 106, paragraphe 1 du TFUE n'est pas à lui seul un abus de position dominante, comme défini par l'article 102 du TFUE.

En revanche, il peut y avoir une reconnaissance automatique de l'abus quand l'entreprise qui dispose d'un monopole, en raison de l'attribution d'un droit exclusif attribué par l'État, bénéficie de telles prérogatives et de tels avantages en raison de ce droit exclusif. Car automatiquement, les concurrents sont gravement désavantagés par rapport à l'entreprise monopolistique. Donc la seule exploitation est constitutive d'un abus.

Par exemple, il peut s'agir du monopole de placement d'employés octroyé en Allemagne à l'office fédéral pour l'emploi (CJCE 24/04/1991, aff. 41/90, Höfner et Elser). Ou il peut encore s'agir de l'exploitation par une entreprise publique grecque de 91% des gisements publics de lignite en vertu des licences d'exploitations accordées par l'État (CJUE 17/07/2014, aff. 553/12, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou).

Spécifiquement en ce qui concerne le droit interne, il y a une réticence à admettre la théorie de l'abus automatique par le Conseil d'État. Dans un arrêt du 17 octobre 2008, il a jugé que la Cour d'Administrative d'Appel a commis une erreur de droit. Il a déclaré nulle la convention conclue entre un centre hospitalier et une entreprise de pompes funèbres pour la construction et l'exploitation par cette dernière d'une chambre funéraire. Le contrat créait une position dominante au profit de son titulaire, concessionnaire de la commune, sans rechercher si ce contrat plaçait l'entreprise en situation d'abuser automatiquement de la position dominante identifiée (CE 17/10/2008, n 293220 : RJDA 4/09 n 387).

En présence d'une telle théorie quant à l'abus automatique par le monopole d'exploitation d'une entreprise accordé par une autorité publique (A), il a été nécessaire que les entreprises puissent se justifier (B).


B. La justification de l'entreprise de l'absence d'abus du droit exclusif

L'article 102 du TFUE ne prévoit pas de mécanismes permettant aux entreprises étant condamnées pour une pratique abusive entraînant des gains d'efficacité supérieurs aux effets anti-concurrentiels qu'elle produit de se justifier.

En ce sens, la Commission européenne a considéré que l'entreprise en monopole avait la possibilité de justifier son comportement. Elle doit alors démontrer que le comportement était objectivement nécessaire. Les gains effectués doivent être substantiels pour l'emporter sur les effets anti-concurrentiels produits sur les consommateurs.

Pour échapper à la qualification d'abus, l'entreprise doit alors justifier de quatre conditions cumulatives (CJUE 27/03/2012, aff. 209/10, Post Danmark A/S). Il s'agit du fait que les gains doivent être réalisés par le comportement en cause, celui-ci doit y être indispensable. L'importance des gains doit l'emporter sur les effets préjudiciables probables sur la concurrence et les consommateurs. Enfin, il ne doit pas y avoir une élimination effective, totale ou en partie, de la concurrence.

Pour ce qui est de l'article L420-4 du Code de commerce, il prévoit que les pratiques évoquées à l'article L420-2 du Code de commerce doivent répondre à des critères similaires, en parlant de « progrès économique ». Tant que les restrictions sont « indispensables pour atteindre l'objectif de progrès ».



Ainsi, le seul monopole d'une entreprise sur un marché déterminé n'est pas constitutif d'un abus de position. Il est nécessaire qu'il y ait un comportement portant atteinte à la concurrence en le limitant ou en empêchant aux concurrents d'atteindre ce marché.

Dans le cas particulier des monopoles accordés par les autorités publiques. Il y a une théorie d'abus automatique en droit de l'Union européenne, pas en droit interne. Mais les entreprises restent tout de même dans la possibilité de justifier l'absence de caractère abusif de leurs comportements.


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