I- Le contrat de l’administration n’est pas obligatoirement administratif
A- La résurgence de la théorie de la gestion privée
Cet arrêt se situe dans la continuité de l’arrêt Terrier de 1903, dans lequel le Conseil d’État développait déjà le critère de la gestion privée afin d’identifier le service public. L’absence de toute clause exorbitante, malgré la présence d’une personne publique au contrat, conduit à refuser le caractère administratif du contrat. A contrario, la présence dans un contrat d’une seule clause exorbitante va conduire à qualifier le contrat dans son ensemble comme administratif.
Jean Romieu dans ses conclusions sous l’arrêt Terrier formalise une distinction entre gestion publique et gestion privée : « toutes les actions entre les personnes publiques et les tiers ou entre ces personnes publiques elles-mêmes, et fondées sur l’exécution, l’inexécution ou la mauvaise exécution d’un service public sont de la compétence administrative ». Au contraire, il faut réserver les circonstances où l’administration doit être réputée agir dans les mêmes conditions qu’un simple particulier et se trouve soumise aux mêmes règles comme aux mêmes juridictions ».
B- La prégnance présupposée du critère organique pour la qualification de contrat administratif
Le Conseil d’État trouve une solution permettant de retenir la compétence de la juridiction administrative : considérer que le contrat contient des clauses exorbitantes de droit commun. Il faut comprendre que désormais le critère organique d’identification du contrat administratif est devenu subsidiaire puisque la nature juridique du contrat est devenue, dans certains cas, comme en l’espèce indifférent.
Dans l’arrêt Montpert (CE, 31 juillet 1942), le critère de qualification du service public est devenu essentiellement matériel (on doit s’intéresser à la mission poursuivie par le service, et non à la personne qui le gère). Le Conseil d’État reprendra exactement le même raisonnement quelques mois plus tard, dans la décision Bouguen (CE, Ass., 2 avril 1943), au sujet des ordres professionnels. Ce raisonnement, privilégiant le critère dit matériel, lié à l’activité de service public poursuivie, est toujours d’actualité aujourd’hui. C’est un critère de nature jurisprudentielle qui tend, par son caractère pour partie subjectif et extensif à étendre l’application du droit administratif.
II- Une ouverture vers la qualification de contrat de droit privé de l’administration
A- L’objet du contrat comme critère jurisprudentiel de qualification
Le Conseil d’État, jugeant que le contrat avait « pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers », considère qu’ainsi « la demande soulève une contestation dont il n’appartient pas à la juridiction administrative de connaitre ». Il affine à cette occasion, dans cet arrêt, le critère d’identification du caractère administratif des contrats de l’administration. Celle-ci peut, en effet, passer des contrats administratifs mais peut aussi décider de passer des contrats dans les conditions du droit privé.
C’est Léon Blum qui a rendu ses conclusions sur cet arrêt célèbre, et qui avait indiqué que « ce qu’il faut examiner, c’est la nature du contrat lui-même indépendamment de la personne qui l’a passé et de l’objet en vue duquel il a été conclu ». Il est suivi par le Conseil d’État dans la mesure où celui-ci consacre implicitement le critère de la présence de clauses exorbitantes pour qualifier un contrat administratif.
En l’occurrence, le Conseil d’État retient que le contrat entre la ville de Lille et la Société des granits porphyroïdes des Vosges avait pour but unique la fourniture de pavés, dans des règles et des conditions identiques à celles qu’auraient pu conclure des particuliers : il en déduit que le contrat n’est pas administratif, et décline la compétence de la juridiction administrative.
B- Les ambiguïtés tenant à la précision de la clause exorbitante de droit commun
Il faut se référer aux différentes affaires jugées pour illustrer la notion de clause exorbitante. L’identification de la clause exorbitante a évolué dans le temps : il s’agit désormais de la clause « qui, par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, implique, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs » (TC, 13 octobre 2014, Société Axa France).
On doit simplement déplorer que la « notion » de prérogative de puissance publique ne soit pas plus explicite, encore aujourd’hui (ce qui permet de relativiser la critique, identique, faite au critère tiré de l’exécution du service public afin de qualifier un contrat administratif). On peut toutefois préciser qu’une telle clause n’est pas possible dans un contrat de droit privé entre particuliers, celle permettant à l’administration de résilier le contrat de façon unilatérale. Il peut aussi s’agir d’une clause inégalitaire, ou inspirée par des considérations de police et d’ordre public.
L’un des intérêts majeurs du critère tiré de la présence d’une clause exorbitante au sein du contrat est qu’elle permet aux parties de choisir sous quel régime elles vont être soumises : si elles décident d’insérer une telle clause dans le contrat, ce sera un régime de droit public ; si elles y renoncent, le contrat restera de droit privé.
