consentement, consentement électronique, protection du consentement, contrat entre absents, contrat électronique, pollicitation, formalisme, article 1365 du Code civil, article 1366 du Code civil, article 1367 du Code civil, certificat, signature électronique, sécurité juridique, sécurité juridique des contractants, Convention de Vienne, théorie de la réception, loi du 13 mars 2000
La possibilité pour les contractants de donner leurs consentements par voie électronique n'a pas toujours coulé de source. Aujourd'hui, ils peuvent procéder à l'extériorisation d'un consentement électronique. Mais on peut se demander si ce consentement se caractérise par sa virtualité. La notion de "virtuel" renvoie à ce "qui est seulement en puissance et sans effet actuel". Le consentement n'aurait alors aucun effet sur la formation même du contrat. Une autre définition pourrait nuancer l'absence d'effet de tout ce qui est virtuel. On peut aussi évoquer le virtuel comme ce "qui n'est qu'en puissance, qu'en état de simple possibilité". La formation du contrat reste donc possible, mais elle est aussi très limitée. Des obstacles viennent restreindre l'accès à la possibilité d'exprimer un consentement par voie électronique. Un consentement virtuel représenterait alors une possibilité étroite pour les contractants d'exprimer leurs consentements par voie électronique. Ils ne pourraient pas véritablement choisir entre l'écrit papier et l'écrit électronique pour matérialiser leur contrat. Le virtuel s'oppose d'ailleurs au réel et aux choses concrètes. Le contrat étant un acte juridique concret, il faut que le consentement soit bien réel et que son expression soit accessible à tous. Dans le cas d'un contrat électronique, le consentement peut être réel, contrairement aux idées reçues. Il convient d'abord de cerner ce que représente l'électronique. La notion est liée aux "instruments, aux machines utilisant des électrons à l'état libre. » Le consentement n'est pas donné de manière physique, mais à distance. Les contractants sont éloignés lors de la conclusion du contrat, mais il est exprimé par le biais de machines, d'instruments. Les technologies humaines font preuve d'une évolution constante et le droit s'y adapte. Le consentement peut donc s'exprimer via l'utilisation de lettres, d'e-mails et de divers instruments techniques prévus.
[...] Le décret du 30 mars 2001 pose un encadrement de cette signature. Il assure sa sécurité, ainsi que la fiabilité du procédé employé. En tant que preuve parfaite, la signature électronique constitue une présomption réfragable. Elle reste valable jusqu'à preuve du contraire. Ainsi, les contractants peuvent être certains que leurs consentements électroniques sont extériorisés et sécurisés grâce à la signature électronique. En effet, dès lors que le consentement électronique est extériorisé et qu'il fait l'œuvre d'une sécurité juridique, la formation du contrat a pratiquement abouti. [...]
[...] La lenteur de l'échange des consentements contraint les parties contractantes. Il vaut mieux favoriser un consentement "physique", là où les parties pourraient l'exprimer de manière certaine et rapide. Le délai de rétractation est aussi à prendre en compte, car comment procède-t-on lorsque le pollicité souhaite se rétracter après l'envoi de l'e-mail ou de la lettre ? Si la théorie de l'émission est admise, le pollicité ne pourrait plus revenir sur sa décision après l'envoi de son consentement électronique. La réelle volonté des parties n'est alors pas prise en compte. [...]
[...] La signature électronique sera mise en œuvre et le consentement électronique pourra être donné. Mais dans le cadre des sites professionnels, d'autres modalités viennent s'ajouter. Des mentions légales sont imposées pour les professionnels. L'identification du responsable de la rédaction ou encore l'identification de l'hébergeur sont demandées. Par exemple, le nom de l'entreprise, son adresse physique et son numéro de téléphone sont autant d'éléments qui doivent apparaître. Ces conditions démontrent le formalisme strict qui est imposé aux professionnels pour qu'ils puissent proposer un contrat électronique aux utilisateurs. [...]
[...] Le consentement électronique est-il un consentement virtuel ? La possibilité pour les contractants de donner leurs consentements par voie électronique n'a pas toujours coulé de source. Aujourd'hui, ils peuvent procéder à l'extériorisation d'un consentement électronique. Mais on peut se demander si ce consentement se caractérise par sa virtualité. La notion de "virtuel" renvoie à ce "qui est seulement en puissance et sans effet actuel". Le consentement n'aurait alors aucun effet sur la formation même du contrat. Une autre définition pourrait nuancer l'absence d'effet de tout ce qui est virtuel. [...]
[...] Dès que le pollicité accepterait l'offre du pollicitant, le consentement serait exprimé, mais le contrat aurait aussi été conclu. La conclusion du contrat définitif se produit sans que le pollicitant ne soit au courant. L'inconvénient de donner un consentement électronique est que celui-ci prend du temps à être transmis au destinataire. Entre le moment où le consentement est exprimé et le moment où l'information est reçue par l'autre partie, plusieurs évènements peuvent se produire. Le décès de l'offrant peut avoir lieu et il n'aurait pas eu l'occasion de prendre connaissance du contrat définitif. [...]
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