Une décision arbitraire est une décision « qui n'est pas le résultat d'une règle existante mais le produit d'une volonté libre » . Ainsi, les décisions arbitraires sont le fruit de la simple décision du juge, sans aucune référence à une loi ou à des principes établis selon la morale, ou même dans une certaine proportion des peines suivant l'infraction commise. Un tel système de jugement est donc dangereux, car il ne laisse place à aucune sécurité juridique. En effet, les citoyens sont dans l'incapacité de pouvoir prévoir ce qui constitue une infraction (ils ne savent donc pas quel comportement est fautif), ni à quel type de peine ils s'exposent. Ce type de fonctionnement est d'autant plus dangereux lorsqu'il est exercé en droit pénal, car ce droit peut porter atteinte aux libertés et à l'intégrité des individus. En effet, le droit pénal peut prescrire l'emprisonnement, voire la déchéance des droits civiques, aujourd'hui. Sous l'ancien droit, les juges arbitraires pouvaient même prescrire la mort, le feu, le poing ou la langue coupée… Et si aujourd'hui ce type de peine n'existe plus, les peines encourues sont tout de même privatives de libertés. C'est pourquoi il fut nécessaire de se protéger du possible penchant arbitraire des juges.
Ainsi, le principe de la légalité des délits et des peines a permis cette protection contre l'arbitraire du juge. C'est à la fin de l'ancien régime et pendant la révolution que va émerger le principe selon lequel les incriminations et les peines doivent être fixées par la loi. En 1791, le Code pénal institue un système des peines fixes, qui interdit aux juges toute adaptation de la répression. Ici, le juge n'a donc aucune liberté d'interprétation. Ces dispositions ont été mises en place afin de limiter voire supprimer toute dimension arbitraire du jugement.
Cependant, le juge conserve tout de même un certain pouvoir d'interprétation de la règle de droit. Le code de 1810 a d'ailleurs supprimé le système des peines fixes instauré en 1791, afin de laisser un plus libre exercice de leur fonction aux juges, pour que la justice soit rendue correctement. En effet, la règle de droit est par nature imprécise, c'est pourquoi le contenu exact de la règle de droit doit être déterminé par le juge . C'est donc tout le paradoxe sur la question de l'arbitraire du juge. Le passé montre que les juges ont été tentés d'en abuser (sous l'ancien régime, ou pendant les tribunaux révolutionnaires par exemple).. Il apparaît donc nécessaire de continuer à se protéger contre ce pouvoir arbitraire. Or, on constate aujourd'hui que les juges disposent toujours de prérogatives importantes en matière d'interprétation, telle que « l'intime conviction du juge », en même temps que le nouveau Code pénal dispose dans son article 111-4 que « la loi pénale est d'interprétation stricte ».
Ainsi, le principe de légalité protège-t-il toujours aujourd'hui les libertés individuelles face à l'arbitraire du juge pénal ?
[...] Le principe de légalité permet alors de fixer les règles de conduite du juge lorsqu'un texte est trop imprécis. En effet, le législateur peut intervenir lui-même pour interpréter la loi au nom du principe de légalité. De même, il est interdit au juge de juger par analogie A : L'intervention du législateur par loi interprétative en cas de textes obscurs comme restriction au recours de l'arbitraire du juge Une loi interprétative, est une correction d'une loi existante, par le législateur, afin de préciser sa signification, sans en modifier le contenu. [...]
[...] Ce procédé se fait le plus souvent par l'omission de circonstances aggravantes. Cette pratique a longtemps été considérée comme illégale, mais voyait la plupart du temps l'accord des différentes parties (l'accusé voyait sa peine réduite, la partie civile voyait la procédure plus rapide). Elle a cependant été plusieurs fois dénoncée et obligeait à reprendre une affaire depuis le début. La loi du 9 mars 2004 a mis fin à ce problème avec la reconnaissance partielle de la correctionnalisation judiciaire (de la part du juge d'instruction seulement, à l'issue de son information). [...]
[...] Ces dispositions ont été mises en place afin de limiter voire supprimer toute dimension arbitraire du jugement. Le code pénal de 1810 applique enfin le principe légalité des délits et des peines et dispose dans son article 4 : Nulle contravention, nul délit, nul crime, ne peuvent être punis de peines qui n'étaient pas prononcées par la loi avant qu'ils fussent commis À cette occasion, le code pénal abandonne le système des peines fixes, et le juge retrouve ainsi un certain pouvoir d'appréciation face aux règles de droit. [...]
[...] Par ailleurs, elle ne porte nullement atteinte au principe de légalité, puisqu'elle ne porte pas atteinte aux droits individuels. Ainsi, le juge dispose tout de même d'une certaine liberté d'interprétation, sans atteinte au principe d'interprétation stricte de la loi pénale qui exclue uniquement la méthode par analogie. Cette liberté d'interprétation reste également conforme au principe de la légalité des délits et des peines, étant donné que la jurisprudence, au nom de ce principe, s'autolimite dans sa liberté d'interprétation. L'arbitraire du juge est ainsi nécessaire, tant qu'il est limité et utilisé à bon escient. [...]
[...] Ce type d'interprétation est ainsi plutôt large suivant les textes. Mais cette méthode n'est pas pour autant illégale au regard du principe de l'interprétation stricte de la loi, qui n'interdit que le raisonnement analogique. L'avantage de cette méthode est l'adaptation possible des textes à l'évolution des sociétés. Ainsi, lorsque les délinquants utilisent de nouveaux moyens, non pris en compte par la loi, pour commettre des infractions, le juge peut appliquer des textes qui ne prévoyaient pas l'utilisation de ces objets ou moyens au moment de leur écriture, mais dont la volonté d'incrimination aurait inclus ces objets ou moyens délinquants s'ils avaient existé. [...]
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