Le juge dispose-t-il d'un pouvoir créateur de droit ? - publié le 28/10/2009

Extraits

[...] Les jugements n'ont qu'une autorité relative, limitée à l'affaire sur laquelle ils statuent. Le jugement n'a d'effet qu'entre les parties au procès, l'autorité de la chose jugée concerne la situation concrète sur laquelle la décision juridictionnelle s'est prononcée et non la règle abstraite qui y est impliquée. Cette relativité induit l'interdiction établie l'article 5 du Code civil. Si une règle de droit dégagée par un tribunal saisi d'un litige devait être obligatoirement suivie par lui dans des cas similaires, ce serait indirectement rétablir l'arrêt de règlement. [...]

[...] La Cour de cassation elle-même sanctionne pour motifs insuffisants la seule référence à une jurisprudence constante, de même l'erreur sur la règle jurisprudentielle n'est pas traitée comme une erreur de droit annulant un acte et la violation de jurisprudence n'est pas un cas d'ouverture du pourvoi en cassation. Même si aucune hiérarchie n'est établie entre la loi et la jurisprudence, le législateur peut toujours intervenir pour casser une jurisprudence[9]. Mais inversement, le législateur peut parfois intervenir pour consacrer une solution jurisprudentielle. Parfois même, plus qu'inciter le législateur à adopter un texte, la jurisprudence peut le remplacer quand la loi est muette ou insuffisante. C'est alors admettre que la jurisprudence soit une source de droit. [...]

[...] C'est déjà pratiquement de la création[11]. Mais plus encore si la loi est muette sur un problème, si aucun texte ne peut être invoqué, le juge devra avoir recours à ses propres lumières pour suppléer cette absence de loi, la compléter. Même si le législateur fait un effort d'exhaustivité, il y a toujours des situations imprévues créées par la complexité des faits. Malgré l'inflation législative que l'on connaît, il y a des lacunes dues notamment aux transformations de la vie par le progrès de la science. [...]

[...] Voir la phrase de Juvénal Hoc volo, sic jubeo ; sit pro ratione voluntas JUVENAL, Satire, VI ; (signifiant : Je le veux, je l'ordonne, que ma volonté tienne lieu de raison. GAUDEMET Y. (note), JCP (semaine juridique), Edition notariale et immobilière, 1994-09-02, nº 30-35, p Dans sa vision du respect nécessaire du système juridique, CORNU, écrivait que Dans l'imagination des remèdes, la grande illusion est cependant d'attendre le salut du pouvoir normatif de la jurisprudence. La vérité contraire est qu'un tel pouvoir contribue lui-même à l'encombrement normatif. Il n'y a pas seulement trop de lois, mais trop de droit, trop d'arrêts à interpréter sans fin. [...]

[...] Le juge dispose-t-il d'un pouvoir créateur de droit ? En France comme en Suisse, Gény a eu une influence diffuse ; par l'intermédiaire de la doctrine et de l'enseignement, les magistrats ont pris conscience du rôle créateur du juge. Sans aller jusqu'à la libre recherche scientifique ils ont implicitement reconnu qu'ils étaient les agents nécessaires de l'évolution du droit. Cette fonction connaît cependant des limites et ne peut résoudre tous les problèmes, car, selon la belle formule du doyen Julio de la Morandière, l'évolution se fait par la jurisprudence ; les révolutions ne se font que " par la loi " De par la définition même de jurisprudence (lat.jurisprudentia : science du Droit) Ensemble des solutions apportées par les décisions de justice dans l'application du Droit (notamment dans l'interprétation de la loi quand celle-ci est obscure) ou même dans la création du Droit (quand il faut compléter la loi, suppléer une règle qui fait défaut) il est difficile de considérer le rôle normatif joué par le juge et donc la jurisprudence au sein de la hiérarchie des normes. [...]