- La séparation dans le couple
- La rupture conventionnelle
- L'hypothèse du majeur protégé
- Des formes distinctes de ruptures conventionnelles
- Le divorce par consentement mutuel
- La situation avant le 1er janvier 2017
- La situation depuis le 1er janvier 2017
- Le divorce pour faute
- Les caractéristiques du divorce pour faute
- La réconciliation : un obstacle au prononcé du divorce pour faute
- Le divorce accepté
- La rupture par volonté unilatérale : la répudiation judiciaire
I. La séparation dans le couple
Lorsque le divorce est prononcé, celui-ci a des effets.
Ainsi, dans le cadre du prononcé du divorce il y a les divorces gracieux (par consentement mutuel) et les divorces contentieux (faillite ou sanction et donc : consentement imparfait ; divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage, et divorce pour altération définitive du lien du mariage).
Le prononcé du divorce a un double effet. Des effets patrimoniaux (touchant au patrimoine des époux) et extrapatrimoniaux (ce qui ne touche pas à ce patrimoine).
II. La rupture conventionnelle
A. L'hypothèse du majeur protégé
Au titre des dispositions de l'article 229-2 du Code civil, il est prévu qu'un majeur sous tutelle ou sous curatelle ne pourra pas divorcer par consentement mutuel. En effet, le consentement constitue la capacité à consentir à une rupture dite conventionnelle.
B. Des formes distinctes de ruptures conventionnelles
Le divorce par consentement mutuel avant le 1er janvier 2017 supposait que les deux époux mariés se mettaient d'accord sur deux points principaux, à savoir : le principe du divorce et les conséquences du divorce.
Il s'agit donc ici d'une procédure simplifiée, auparavant il était nécessaire de se rendre à deux reprises devant le juge aux affaires familiales.
Comment matérialiser l'accord nécessaire ? Cette matérialisation s'effectue par convention, rédigée par l'un ou l'autre des avocats des parties. C'est par cette convention qu'il sera rendu visible l'accord des parties au regard de l'accord sur le principe et sur les conséquences du divorce qui sera ensuite prononcé.
Cette convention doit être également signée par les parties et les avocats présents.
Comme tout consentement, celui-ci doit être libre, mais aussi éclairé, auquel cas le juge procédera de l'homologation de la convention et surtout, celui-ci prononcera le divorce. C'est précisément cette homologation qui participe à la purge de tout type de vices de consentement au sein de l'accord passé. Lorsque le divorce est prononcé, il est impossible de revenir en arrière. Et donc, aucun recours ne pourra être formé contre la décision qui prononce effectivement la dissolution du mariage, sauf à imaginer un recours en cassation qui devra nécessairement se faire dans un délai fixé à 15 jours à compter du prononcé du divorce.
Toutefois, les choses ont évolué.
« Un nouveau » divorce par consentement mutuel est apparu en droit français à compter du 1er janvier 2017. Il fut dénommé « divorce amiable sans juge » ou encore « divorce sans juge ». Cependant, il est plus opportun de le dénommer « divorce par consentement mutuel sans juge ».
En quoi consiste donc cette nouvelle procédure ?
Tout d'abord, s'il est vrai que cette procédure de divorce par consentement mutuel conventionnel (puisqu'elle se trouve bien dans les formes de ruptures conventionnelles du mariage) constitue un acte sous seing privé et contresigné par les avocats des parties.
En fait, ce qui ne change pas par rapport à l'ancienne procédure réside dans le commun accord des parties au regard du principe et des conséquences du divorce.
Là encore, en application des dispositions de l'article 229-2 du Code civil, les incapables (et donc les personnes placées sous un régime de protection) ne peuvent bénéficier de cette nouvelle procédure.
Les parties vont prendre rendez-vous auprès de leur avocat respectif - et non plus le même avocat, lesquels se réuniront et finaliseront les divers actes. Ceux-ci seront par ailleurs rédigés par les avocats des parties selon les dispositions de l'article 229-1 du Code civil. Par ailleurs, si les époux ont eu un enfant (au moins) issu du mariage, celui-ci pourra être entendu par le juge ou non.
La nouvelle procédure de l'article 229-4 du Code civil prévoit ensuite que lorsque les actes ont été rédigés par les avocats, il y a un délai de quinze jours de réflexion et à l'issue de ce délai, les divers actes sont signés par les avocats des parties, et, par les époux eux-mêmes. S'ensuit un nouveau délai de sept jours après cette signature pour que la convention soit transmise au notaire et finalement ce dernier dispose d'un délai de quinze jours afin de déposer cette convention, selon les dispositions de l'article 1146 alinéa troisième du Code de procédure civile, au rang des minutes. L'article 1147 du même Code prévoit que le notaire remet une attestation de dépôt. Celle-ci permet de transcrire le divorce non seulement en marge des actes de mariage, mais aussi des actes de naissance respectifs des deux ex-époux.
Le dépôt de la convention, selon l'article 229-1 in fine du Code civil, « donne ses effets à la convention » : elle a donc date certaine et force exécutoire. Cependant, le notaire n'est pas le juge et donc il ne vérifie pas le consentement (libre et éclairé) des parties. Celui-ci contrôle uniquement le respect des exigences formelles telles que les mentions obligatoires ou bien encore les signatures (article 229-1 alinéa deuxième du Code civil).
Le divorce pour faute est prévu par les articles 242 et suivants du Code civil.
L'article 242 du Code civil prévoit l'hypothèse du divorce pour faute. En fait, ce type de divorce permet à l'un des époux de faire reconnaître la faute de son conjoint par le juge. Toutefois, il faut immédiatement savoir que la faute ne constitue pas une cause immédiate du divorce.
Ce divorce pour faute suppose que l'un des époux (a priori celui qui demande le prononcé du divorce) apporte la preuve de ce qu'il allègue et donc apporte la preuve de la faute de l'autre époux lorsque celui-ci a (aurait) violé et manqué à ses obligations issues du mariage.
Toutefois, il existe une situation problématique : celle des torts partagés, hypothèse prévue par l'article 442 du Code civil. Il y a des conditions cumulatives pour que le juge puisse effectivement prononcer le divorce pour faute.
Ainsi, au titre de ces conditions, il y a les devoirs et obligations issus du mariage, mais aussi le caractère de la violation (grave et renouvelée) et enfin les effets de cette violation (qui rend « intolérable le maintien de la vie commune » comme prévus par l'article 442 susmentionné. Le juge va alors retenir des éléments objectifs, mais aussi subjectifs pour reconnaître la faute. En effet, il peut caractériser la faute par un ou plusieurs faits matériels analysés comme une violation des devoirs et obligations issus du mariage ou bien par des attitudes qui peuvent être réprimandées : il y a donc des caractéristiques objectives et subjectives (manquements nommés et innommés).
La faute doit nécessairement être imputable à l'un des deux époux. Celui-ci doit avoir commis librement, sciemment, intentionnellement l'acte (fautif) qui lui est reproché. Ensuite, la violation doit revêtir les caractéristiques de gravité et de renouvellement (caractéristiques matérielles et temporelles), mais celles-ci sont alternatives et donc, il n'y a pas besoin que ces deux caractéristiques soient présentes au même instant. Par exemple, le manquement grave qui résiderait dans la violence suffirait pour caractériser une faute, et ce, même s'il est unique et donc qu'il ne s'est pas répété dans le temps.
En outre, des manquements répétés et légers (par définition excluant l'hypothèse de la gravité) pourront eux aussi suffire pour caractériser la faute tandis que des violations légères et occasionnelles ne peuvent justifier le divorce. L'appréciation du juge est donc importante.
Finalement, les faits qui sont reprochés, qui sont imputables à l'un des époux doivent rendre le maintien de la vie commune intolérable. C'est ici la raison même du divorce. En effet, c'est précisément dans la mesure où la vie commune ne se conçoit plus dans le couple concerné puisqu'elle est devenue intolérable que le divorce est prononcé.
Le juge n'est jamais obligé de prononcer le divorce. Il est donc possible qu'il rejette cette demande. C'est ainsi que la réconciliation constitue une fin de non-recevoir selon l'article 244 du Code civil. Le fait pour l'un des deux époux de reprendre de façon intentionnelle la vie commune qui a été pourtant interrompue met donc fin à la rupture de la vie commune.
Toutefois, la réconciliation doit répondre à deux conditions constitutives pour qu'elle produise ses effets : il doit y avoir une condition objective qui réside dans la reprise de la vie commune et une condition subjective qui est la volonté de pardonner à l'autre époux.
C'est cette réconciliation qui va empêcher que le juge retienne le fait précédemment allégué dans la procédure (la faute) et donc, celui-ci déclare la demande comme irrecevable.
Le divorce accepté ne doit pas être confondu avec le divorce par consentement mutuel dans la mesure où dans le cadre du divorce accepté, les parties ne sont d'accord que sur le principe même de la séparation, mais pas sur les effets de celle-ci.
Le juge doit intervenir ici et celui-ci n'a pas à savoir les raisons du divorce. Sa présence ne sera importante qu'au regard des effets du divorce. Bien sûr, il est possible pour les parties de conclure une convention - comme précédemment expliqué, mais celle-ci ne sera bien évidemment pas complète. Elle peut ne porter que sur certains aspects et rester muette sur d'autres. C'est au regard de ces aspects non prévus, non conventionnellement acceptés entre les parties que le juge résoudra les désaccords existants, persistants.
Il y a une phase qui réside dans la conciliation. Le juge va chercher à concilier les parties. Il est tout à fait possible que les parties s'entendent dès cette première phase, auquel cas il sera possible que dès cette première entrevue, un procès-verbal dit « d'acceptation » soit signé concernant les effets du divorce (patrimoniaux et extrapatrimoniaux).
Dans tous les cas, passer par la conciliation et par l'homologation du juge qui s'ensuit revient à un consentement mutuel des parties au regard du divorce (principe et effets).
Il est prévu par l'article 237 du Code civil que l'un des époux peut demander le divorce lorsque « le lien conjugal est définitivement altéré ».
Mais en quoi consiste l'altération ? Quelle définition en donner ?
L'article 238 du Code civil renseigne sur cette définition de l'altération. Ainsi, l'altération résulte de la cessation de la communauté de vie et donc lorsque les époux vivent séparés - de corps - depuis deux ans lors de l'assignation en divorce par l'une des parties. Il y a donc l'existence d'un préavis avant que la demande ne soit faite.
Dans le cas de ce type de divorce, l'autre époux - qui ne souhaite pas nécessairement divorcer - n'a rien à se reprocher - il n'a pas commis de faute. Or l'autre époux - qui se voit notifier cette demande peut introduire une demande en divorce « pour faute » à l'encontre de l'autre époux. Dans tous les cas, le divorce pour altération du lien conjugal sera prononcé quand le juge ne considère pas opportun de prononcer le divorce pour faute.
Sources : Village Justice, Notaires, Ministère de la Justice
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